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河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）豫法立二民申字第00049号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省大成建设工程有限公司。 法定代表人：张献军，该公司总经理。 委托代理人：刘钺，河南良仁律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汝南县产业集聚区管理委员会。 法定代表人：谢东青，该管委会主任。 委托代理人：康云生，河南鸿鹰律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：丁大争，住确山县。 再审申请人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）因与被申请人汝南县产业集聚区管理委员会（以下简称集聚区管委会）及一审被告、二审被上诉人丁大争建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院（2013）驻民三终字第208号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 大成公司申请再审称：（一）集聚区管委会的诉讼主体不适格；（二）集聚区管委会没有按照合同约定将工程款付至大成公司的指定账户内，构成根本违约；（三）一、二审依据工程质量鉴定意见和工程造价鉴定意见判决大成公司赔偿损失错误；（四）本案鉴定程序违法。请求依法再审。 集聚区管委会提交意见称：大成公司的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。 本院认为：（一）关于主体问题。2008年8月29日，大成公司通过公开竞标，竞得汝南县创业大道二期工程施工承包权，同年9月8日，大成公司与原汝南县工业集中区管理委员会签订施工工程合同；2011年8月9日，汝南县工业集中区管理委员会变更为汝南县产业集聚区管理委员会。因双方签订的建设工程施工合同在履行过程中产生纠纷引起诉讼，集聚区管委会作为原告起诉大成公司主体适格，符合法律规定，大成公司以集聚区管委会起诉大成公司主体不适格的再审申请理由不能成立。（二）关于违约问题。双方签订施工合同后，丁大争作为大成公司指派的该工程项目部经理，即进入工地具体负责该工程项目的施工。自2008年9月26日至2010年6月20日，工程监理单位及集聚区管委会多次通知大成公司限期完成工程，并对不合格工程进行整修，丁大争及大成公司也多次作出限期完工的承诺，陆续对道路及附属工程进行整修，直至本案诉讼，该工程仍未进行竣工验收。由于大成公司未在合同约定的期限内交付工程已构成违约，集聚区管委会主张解除双方建设工程施工合同理由正当，原审予以支持并无不当。丁大争作为大成公司指派的涉案工程项目负责人，双方系内部管理关系，丁大争的行为系职务行为，其行为产生的法律后果应由大成公司承担。虽然施工合同约定集聚区管委会必须将工程款转入大成公司制定账户，但大成公司在施工过程中，其向集聚区管委会出具委托书，委托将工程款直接转到项目部经理丁大争个人账户，集聚区管委会将工程款支付给项目经理丁大争，大成公司也未有异议，且双方施工合同仍在履行，集聚区管委会在支付工程款的方式上未构成违约，故大成公司称集聚区管委会未将工程款打入指定账户构成违约的再审申请理由不能成立。（三）关于鉴定问题。本案诉讼中，经集聚区管委会申请，一审法院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所和驻马店市正泰工程管理有限公司对该工程质量及维修费用进行鉴定评估。2011年4月20日、7月1日，上述鉴定单位分别出具鉴定结论：大成公司所施工的道路灰土基层厚度合格率67%、压实度合格率22%；沥青混凝土结构面层厚度合格率67%、压实度合格率44%；路面横破共测23处，合格率26%。该路段所检项目不符合图纸及验收规范要求，且无施工保证资料，评为不合格工程，并建议对路面进行整修处理。驻马店市正泰工程管理有限公司对该工程拆除后重新修筑造价确定为964862.06元。2011年7月9日，驻马店正泰工程管理有限公司又对其鉴定结论作出解释说明：“因为驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书中认定汝南县工业集中区创业大道二期工程东段（北侧）工程为不合格工程，且没有给出具体整修方案，鉴定人认为既然是不合格工程，就应该拆除后重修修筑”。由于路面、路基合格率低，该道路鉴定为重新修建符合实际，大成公司对质量鉴定和造价鉴定意见虽有异议，但未有充分证据推翻该鉴定结论，因此，原审采信该鉴定结论并判令大成公司赔偿集聚区管委会重建道路损失964862元并无不妥。（四）关于鉴定程序问题。大成公司主张就选定鉴定机构和现场勘验原审未通知其参加而程序违法；经审查，一审庭审时法庭向大成公司出示特快专递和电话通知记录，大成公司认可，故其称鉴定程序违法的再审申请理由亦不能成立。 综上，河南省大成建设工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回河南省大成建设工程有限公司的再审申请。 审 判 长 于保林 审 判 员 王海清 代理审判员 丁 伟 二〇一四年九月四日 书 记 员 冯妍润 |
