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信阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）信刑终字第60号 原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。 上诉人（原审被告人）江某某，男，福建省平和县人，汉族，住福建省平和县。因涉嫌非法经营犯罪，于2008年8月29日被漳州市公安局芗城分局治安管理大队抓获，同年9月10日被信阳市公安局浉河分局刑事拘留，2008年10月8日被信阳市公安局浉河分局取保候审；因涉嫌销售伪劣产品犯罪，2009年8月19日被信阳市浉河区人民检察院批准逮捕后在逃，于2011年9月7日到信阳市公安局浉河分局投案，同日被信阳市公安局浉河分局逮捕后，又被信阳市公安局浉河分局取保候审；2013年1月8日被信阳市浉河区人民法院取保候审；2013年5月31日被信阳市浉河区人民法院收监。现羁押于信阳市看守所。 辩护人徐留香，河南同信律师事务所律师。 河南省信阳市浉河区人民法院审理浉河区人民检察院指控的原审被告人江某某犯销售伪劣产品罪一案，于2013年6月3日作出（2013）浉刑二初字第57号刑事判决，原审被告人江某某不服，提出上诉，本院于2013年9月1日作出（2013）信刑终字第224号刑事裁定，撤销原判，发回重审。浉河区人民法院于2013年11月28日作出（2013）浉刑二初字第308号刑事判决。原审被告人江某某不服，提出了上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员洪克武出庭履行职务，上诉人江某某及其辩护人徐留香到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定：2006年8月至2007年12月期间，被告人江某某通过物流货运向李某某（已判刑）销售中华烟、苏烟、云烟、红梅、小熊猫、玉溪、金芒果、红双喜、黄鹤楼等品种的卷烟，销售金额共计630200元。2007年12月11日，公安机关在李某某住处的煤棚里查获中华、云烟、苏烟、玉溪等11种品牌的卷烟1193.6条。经河南省烟草质量监督检测站鉴定：被查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额230220元。2011年9月7日，被告人江某某到公安机关投案自首。 上述事实，原判采信的证据有：被告人江某某、同案人李某某的供述；证人曾宪群、徐晓钦的证言；浉河区烟草专卖局先行登记保存通知书、卷烟价格清单及卷烟产品鉴别检验报告，中国邮政汇款单，到案经过，户籍证明及生效的刑事判决书。 原判认为，被告人江某某无证经营卷烟，经统计江某某向李某某销售卷烟的金额累计630200元，其中有真烟和假烟，而江某某将真、假卷烟混杂销售给李某某，造成假烟与真烟销售金额难以分割，无法将两者区别计算，故公诉机关将不可分割的全部卷烟的销售金额作为销售伪劣产品的销售金额进行指控具有合理性。被告人江某某主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。据此判决：被告人江某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金35万元。 上诉人江某某上诉及辩护人辩护称：原判认定上诉人江某某销售伪劣产品金额是630220元错误，应当以已查实江某某销售给李某某230200元假烟款作为本案销售伪劣产品的销售金额，请求二审依法改判。 信阳市人民检察院出庭检察员发表如下出庭意见：原判认定江某某销售给李某某630200元卷烟均系伪劣卷烟的证据不充分，建议二审依法判处。 经审理查明：上诉人江某某无烟草经营许可证，自2006年8月3日至2007年12月2日期间，共计向李某某（已判刑）销售真、假香烟金额共计630200元。其中，2007年12月11日，公安机关在李某某的煤棚里查获上诉人江某某销售的假烟1193.6条，货值金额230220元。 另查明，上诉人江某某于2008年8月29日因涉嫌销售伪劣产品罪被抓获归案，如实供述了犯罪事实。2008年10月8日，被信阳市公安局浉河分局取保候审。在取保候审期间，上诉人江某某潜逃而被批捕在逃。2011年9月7日，上诉人江某某主动到信阳市公安局浉河分局投案。 上述事实，有经一、二审当庭举证、质证的下列证据证实：上诉人江某某的供述，证人李某某的证言，广州市烟草专卖局白云分局证明，中国邮政汇款单，物流发货单，卷烟产品鉴别检验报告，到案经过，户籍证明等。 关于上诉人江某某的上诉和辩护人的辩护理由及出庭检察员的意见称“原判认定销售伪劣产品金额错误”的理由，经查，江某某无经营烟草许可证，自2006年8月3日至2007年12月2日，江某某以物流的方式向李某某销售真、假香烟，李某某共向江某某提供的其妻张碧云邮政储蓄银行卡上汇款37笔，共计630200元，该款可认定为李某某和江某某非法经营烟草数额。因江某某、李某某到案后均供述其中有真香烟和假香烟，所以原判将630200元都认定为销售伪劣产品的销售金额不当，故上诉人及其辩护人的该项上诉和辩护理由以及出庭检察员的该项意见成立。虽然案发时在李某某处查获上诉人江某某销售的假烟1193.6条，货值金额230220元，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，上诉人江某某非法销售真、假香烟630200元，其行为亦构成非法经营罪，且属于“情节特别严重”，按照从一重罪处罚的原则，对上诉人江某某应按非法经营罪定罪量刑。 本院认为，上诉人江某某违反国家规定，从事非法经营，情节特别严重，其行为己构成非法经营罪。上诉人江某某被抓获归案后，在取保候审期间潜逃而被通缉，虽然后来主动到案，如实供述犯罪事实，因缺乏自动投案条件而不构成自首，系坦白，原判认定江某某有自首情节错误，应予纠正。原判审判程序合法，但定性错误，量刑不当。根据上诉人江某某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销浉河区人民法院（2013）浉刑二初字第308号刑事判决； 二、上诉人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。江某某的刑期自2013年5月31日起至2019年4月19日止。罚金限本判决送达后30日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 汪 涛 审 判 员 张同福 代审判员 黄少斌 二〇一四年十二月二十六日 书 记 员 张贞贞 |
