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河南省济源中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）济中民一终字第381号 上诉人（原审被告）田有泉，男，1962年3月10日出生，汉族。 委托代理人杨武祥，河南涛声律师事务所律师。 委托代理人王庭，河南涛声律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）济源市联洋砼业有限公司。 法定代表人赵玉生，董事长。 委托代理人吴秋栓，该公司工作人员。 委托代理人周庆生，该公司工作人员。 上诉人田有泉因与被上诉人济源市联洋砼业有限公司（以下简称联洋砼业）买卖合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2013）济民一初字第14号民事判决，向本院提出上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人田有泉的委托代理人杨武祥、王庭，被上诉人联洋砼业的委托代理人吴秋栓、周庆生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2009年11月8日，联洋砼业、田有泉签订协议书，该协议书第三条第4项载明“砼浇注完后，验收单砼量与实际应用图纸理论砼量相差不能超过1%，若超过1%以图纸实际用量计算”，第五条载明“付款方式：水池浇注分段，基础浇注完付50%，池壁浇注完付50%（需方在世纪华城2#楼的房屋由供方选择两套，作为需方付给供方砼款），主体结束付至95%，余额5%主体验收后1个月内付清。”协议签订后，联洋砼业共向田有泉供应混凝土6566.11立方米，总价1530005元，田有泉陆续付款1423206元。 原审法院认为：联洋砼业与田有泉之间签订的协议书虽约定“砼浇注完后，验收单砼量与实际应用图纸理论砼量相差不能超过1%，若超过1%以图纸实际用量计算”，但联洋砼业提供的供货单上均有田有泉方工作人员的签字确认，田有泉对联洋砼业向其实际供应混凝土6566.11立方米的事实亦无异议，故应视为联洋砼业、田有泉对该条款的变更，田有泉应按实际供应量支付货款。关于总价款的计算，田有泉称系联洋砼业单方计算，但未在指定的期限将核实情况答复法庭，视为其对联洋砼业计算的总价款1530005元的认可，扣除田有泉已支付的1423206元，田有泉还应支付联洋砼业106799元，但联洋砼业只要求106795元，系其真实意思表示，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条之规定，原审法院判决：田有泉于该判决生效后十五日内支付济源市联洋砼业有限公司106795元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2436元，由田有泉负担。 田有泉上诉称：一、一审判决存在下列错误。一审判决认证中将联洋砼业提交“清单一份”，作为证据进行认定错误。1、联洋砼业一审提交的“清单一份”，是联洋砼业为说明诉讼请求而单方自行统计整理制作的表格，不属于证据范围。2、一审对联洋砼业提交的“清单一份”，认证为“对证据2真实性未提出异议，对证据2真实性予以采信”，此认证违法，因为该清单本不属于证据就不存在真实不真实问题；且就按此判决书中所述田有泉对此清单的质证意见，也是只认可表格中的单价，并提出了其它异议，并不是未提出异议。二、一审判决认定事实不清且错误。一审判决认定“协议签订后，联洋砼业共向田有泉供应混凝土6566．11立方米，总价1530005元……”该认定6566．11立方米、总价1530005元的事实依据何在。1、双方协议第三条第一项中约定“计量：按设计施工配合比单位重量计算砼立方数”；第二条中约定，计价方式是按混凝土立方米计算的。2、一审联洋砼业提交的证据1发货单，是协议签订后联洋砼业按协议先后供货的证据，发货单上的供货量重量数额，而不是立方米数额。按协议约定，须将各品种的混凝土的重量，按单位重量换算成立方米，乘以约定单价才能计算出价款。3、一审联洋砼业提交的“清单”，是单方制作计算的，不能作为认定事实依据。4、此案从2012年12月25日受理至2014年9月1日判决，双方争议的主要焦点，就是实际供应混凝土的立方数与按图纸计算出的立方数是否超过协议约定的百分之一的比例、图纸外供应混凝土的数量、联洋砼业应开具收款发票等，如果比例超过百分之一，应按约定以图纸计算出的方数折算货款。为此，双方先后往法庭跑了多次，对混凝土方数的计算进行陈述，田有泉将图纸又交给联洋砼业按图纸计算后才向法庭提交了联洋砼业的证据3，田有泉暂按联洋砼业重量折合的方数与田有泉按图纸计算的方数算出比例也提交了计算表，法庭对双方各自依图纸计算进行了询问等，耗时很长时间未能取得一致意见。为此，一审法官称查不清准备鉴定，殊不知在未查清上述主要争议事实的情况下，违法脱离协议约定，草率地按照联洋砼业自制的清单，在判决书查明事实中轻松地两行字就概括了争议的事实。因此，田有泉认为该事实没有查清，认定的事实是错误的。三、一审判决理由不能成立。1、一审认定“．．．．．．联洋砼业提供的供货单上，均有田有泉工作人员的签字确认，田有泉对联洋砼业向其实际供应混凝土6566．11立方米的事实无异议，故应视为联洋砼业、田有泉对该条款的变更，田有泉应按实际供应量支付款”。 发货单只是证明联洋砼业履行供货重量，不是按协议约定计算出的立方米，至于供货多少立方米，尚待施工结束后双方按约定进行结算。一审认为田有泉对供应混凝土6566.11立方米无异议，属推测的理由，退一步讲，即使供应的混凝土方数是6566.1l立方米，按约定也应当计算出图纸上的立方米，两者的比例看是否超过百分之一的约定，这样才能决定货款数额。然而，一审判决理由使田有泉难以信服。2、一审认定“关于总价款的计算，．…．视为其对联洋砼业计算的总价款1530005元的认可”不符合事实。（1）双方当时争议的不是该认为的总价款问题，而是按各种品种（如c15、c20）等多少公斤混凝土折合一立方的问题，因为协议约定有单价，发货单上有品种与吨数等，需要双方结合图纸确定各品种为多少立方米，如果方数确定，总价款多少即是计算问题。（2）民事诉讼法把诚实信用原则写在总则之内，田有泉的一审代理人两次向法官口头答复，说明联洋砼业的自行计算立方米方法没有相应的统一规定，田有泉不认可，但判决认为理由中否认答复事实。综上，田有泉认为一审判决违法作出事实认定和推理，错误适用法律，对田有泉提交的清单表格及答辩中要求联洋砼业开具税票理由只字不提，作出让田有泉难以信服的不公正判决。要求依法撤销原判，改判为驳回被田有泉的一审诉讼请求或发回重审。 被上诉人联洋砼业辩称：1、联洋砼业提供的清单是依据联洋砼业向法庭提供的田有泉收到货后其工作人员在发货单中签字认可所收货物的强度及重量，然后依照行业标准计算出方量，后依照双方计算的单价计算的价款，有理有据，应予以认定。田有泉虽然有异议，但未在指定期限内答复法庭，依法认定其认可联洋砼业的说的总价款正确，联洋砼业的请求是有理有据的，原审对此认定是正确，应当予维持。2、本案的争议焦点是田有泉是否欠联洋砼业款项，欠多少，联洋砼业也是按照该焦点进行举证、陈述、辩论的，并非田有泉的上诉状中归纳的争议焦点，退一步讲，假使原审法院将田有泉的观点归纳成焦点，那么田有泉与联洋砼业签订合同时，也应依据有联洋砼业签字认可的图纸来计算，而不是依据自己认可的图纸来计算是否超过1%，故田有泉的观点错误，应不予支持。3、双方合同中约定，联洋砼业也不应当向其出具票据，此不是协议的内容，田有泉的辩称理由不能成立。综上，原审法院判决田有泉支付联洋砼业货款正确，应驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实相同。 本院认为：在一审于2013年2月7日的庭审中，联洋砼业提供发货单547张、证明条一份，以证明联洋砼业向田有泉供货总量是6566.11立方米，总价是1530005元；田有泉质证称对真实性无异议，但如果计算总价款，根据合同约定，如果到达误差比例，应扣除误差部分。联洋砼业又提供清单一份，证明总价款的计算方式；田有泉质证称对供货单价无异议，各个标号总数需核计，但原告没有考虑误差。针对田有泉质证所称的误差，一审法院指定田有泉在10内提供相应的证据，对田有泉所称的各个标号总数需要核计，一审法院指定田有泉在10内答复异议。在2014年6月4日一审法院第二次庭审时，田有泉答复称：对实际供货总量及已付款数额均属实，因为实际用量与实际应用图纸理论砼量相差超过1%，应按图纸实际用量计算。在该次庭审中，联洋砼业提供了河南永正招标代理有限公司出具的按田有泉提供的图纸计算的混凝土供应量，证明按田有泉提供的图纸计算混凝土供应量应为5979.83立方米；对此，田有泉不认可，称该委托是联洋砼业单方委托，而其计算的是5911.69立方米。在2014年6月19日的第三次庭审中，联洋砼业主张其供应的图纸外的混凝土用量是707.63立方；田有泉称联洋砼业的计算方数是其单方计算的，具体计算方法比较专业，庭后核实，于2014年6月24日答复法庭。一审法院庭审中指定田有泉在2014年6月24日前答复法庭，如不答复，视为其认可联洋砼业的计算方法。田有泉上诉称其口头答复法庭两次，经查阅一审卷宗，该卷中没有任何的记载，田有泉也没有相应的证据证明其在一审法院指定的期限内答复了法庭，其该项上诉理由不能成立。根据一审三次庭审中田有泉的质证、答复意见可以说明双方对实际供货总量6566.11立方米以及田有泉已付款1423206元是不存在争议的，争议在于图纸外的混凝土用量是多少。围绕该争议，联洋砼业主张其供应的图纸外的混凝土用量是707.63立方，而田有泉在一审法院指定的期限内并未答复，也未向一审法院申请鉴定，应视为认可联洋砼业计算的方法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。田有泉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2346元，由上诉人田有泉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王瑞泽 审 判 员 姬于卫 代理审判员 林慧慧 二〇一五年二月十五日 书 记 员 宋雪娇 河南省济源中级人民法院 民事裁定书 （2014）济中民一终字第381号 本院于2015年2月15日对上诉人田有泉与被上诉人济源市联洋砼业有限公司买卖合同纠纷一案作出的（2014）济中民一终字第381号民事判决书中文字上有笔误，应予补正，现裁定如下： 一、在该判决书第5页从下数第7行中“改判驳回被田有泉的一审诉讼请求或发回重审”系笔误，现补正为“改判驳回济源市联洋砼业有限公司的一审诉讼请求或发回重审”； 二、在该判决书第6页从下数第9行中“在一审于2013年2月7日的庭审中”系笔误，现补正为“在一审于2013年2月27日的庭审中”。 审判长王瑞泽 审判员姬于卫 代理审判员林慧慧 二〇一五年二月二十八日 书记员宋雪娇 |
