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河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）南民一终字第01357号 上诉人（原审第三人）阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司。 住所地南阳市张衡东路1278号四号楼。 负责人张旭东，该公司总经理。 委托代理人张中莹，该公司员工。 被上诉人（原审原告）张金海，男，汉族，1952年5月27日出生。 委托代理人张战伟，河南青剑律师事务所律师。 原审被告南阳汉都旅行社有限公司。 住所地南阳市建设中路人民公园临街二楼。 法定代表人杜洪泉，该旅行社总经理， 上诉人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称阳光财险南阳公司）与被上诉人张金海、原审被告南阳汉都旅行社有限公司（以下简称汉都旅行社）为健康权纠纷一案，阳光财险南阳公司不服宛城区人民法院（2013）宛民初字第1376号民事判决。向本院提起上诉。本院于2014年12月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人阳光财险南阳公司的委托代理人张中莹，被上诉人张金海的委托代理人张占伟，原审被告汉都旅行社的法定代表人杜洪泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2012年10月25日，原告张金海所在的南阳市沧海工程机械有限公司与被告汉都旅行社签订编号为11-0069473的旅游合同，合同约定由被告汉都旅行社带团组织原告公司含原告在内共90人到湖南凤凰古城旅游，并约定旅游者同意委托被告汉都旅行社办理旅游者投保的个人旅游保险，保险产品名称为旅行社责任险和全程，保险人为本案第三人阳光财险，保险金额为20万元人民币，保险费10元人民币。旅游途中，原告乘坐的豫R88889号卧铺大巴旅游途中行驶至湖南常德时，由于车辆颠簸及司机急刹车导致原告从卧铺上摔下，后原告先后入住常德市第一中医院和南阳市骨科医院进行治疗，经医院诊断原告病情为：1、左肩胛骨粉碎性骨折2、左肩甲冈骨折3、左胸部钝挫伤4、会阴部挫伤。共住院23天，花费医疗费16954.38元。2013年2月28日，经南阳南石法医临床鉴定所鉴定：原告张金海伤残程度符合九级伤残。另查明，被告汉都旅行社与第三人阳光财险签订了旅行社责任保险合同，保险期限自2012年4月15日0时起至2013年4月14日24时至。赔偿限额为：国内旅游每人人身伤亡20万元，财产损失1万元，精神损害赔偿1万元。原告及事故车辆车主李延峰均认可事故发生后被告汉都旅行社共为原告垫支医疗费合计16383.72元。 原审法院认为，一、被告汉都旅行社为原告提供旅游服务，应对整个旅游活动中涉及游客人身安全事项尽到审慎的注意义务，对原告在旅游期间的人身安全负有保障义务。原告是在接受旅游服务活动中受到的人身损害，其损害虽是被旅行社租用车辆所致，但该车辆是为被告汉都旅行社提供旅游交通运输服务，属于为被告汉都旅行社提供旅游服务的辅助者，其提供的交通运输服务是被告汉都旅行社向原告等人提供旅游服务不可或缺的组成部分。而被告汉都旅行社与第三人阳光财险签订了旅行社责任保险合同，旅行社责任险属于强制保险和法定保险，是旅行社在组织旅游活动过程中因疏忽、过失等自身过错造成事故，对旅游者所应承担的法定赔偿责任。由于被保险人的旅游服务辅助者或其他第三人导致被保险人或其旅游服务辅助者的经营场所发生旅游者人身伤亡、财产损失事件的，保险人应按照保险合同的约定予以赔偿，故本案的人身损害虽系旅行社租用车辆所致，旅行社租用车辆与第三人阳光财险没有签订责任保险合同，但其作为被告汉都旅行社的旅游辅助者，原告的损害系旅途中发生交通事故导致，第三人阳光财险应当在旅行社责任保险责任险范围内承担相应的赔偿责任。不足部分，由被告承担赔偿责任。二、原告张金海请求赔偿数额，1、医疗费：16954.38元，有医院出具正规票据，本院予以认可；2、误工费：原告在事故发生时虽已年满60岁，但原告系南阳市宛城区第二职介所委派到南阳市沧田工程机械有限公司担任生产经理一职，并签订了用工协议书，并不违反相关法律规定。原告由南阳市沧田工程机械有限公司支付工资，该单位也出具了原告工资表及扣发工资证明，结合原告出院医嘱及诊断证明，计算为原告事故发生前6个月月平均工资为3468元，原告住院治疗23天，出院休息3个月，故原告请求的误工费3450元／月÷30天×113天=12995元，予以支持；3、护理费，原告请求护理费按一人且50元／天并无不当，结合原告伤情计算为50元／天×113天×1人=5650元；4、住院伙食补助费，按30元／天×23天=690元；5、营养费，按30元／天×23天=690元；6、交通费400元，予以支持；7、残疾赔偿金：20442.62元×20年×20%=81770.48元；8、精神抚慰金，酌定支持8000元为宜；9、二次手术费：南阳市骨科医院出具诊断证明原告二次手术费用4500元，原告请求法院一并予以解决，为了减少当事人的诉累故对二次手术费本院予以合并处理，对二次手术费用4500元予以支持。以上费用合计131649.86元，扣除被告汉都旅行社垫支的医疗费16383.72元，下余115266.14元。被告汉都旅行社垫支的医疗费应由第三人阳光财险在旅游社责任保险范围内直接承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第四条、第五条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、限本判决生效后十日内第三人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司赔偿原告张金海医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费等共计115266.14元。二、限本判决生效后十日内第三人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司直接支付给被告南阳汉都旅行社有限公司已向原告预付的16383.72元。三、驳回原告张金海的其它诉讼请求。案件受理费3047元、鉴定费800元，原告张金海负担100元，被告南阳汉都旅行社有限公司负担3747元。 阳光财险南阳公司上诉称，原判在张金海诉请明确清晰的前提下，错误将侵权纠纷转化为违约纠纷审理系程序违法，导致判决错误，对李雷造成损害的是卧铺大巴驾驶员，承担赔偿责任应是车主及该车辆承保承运人责任险的保险公司；原审法院在审查证据、查清案件事实方面存在疏忽，本案事实不清，适用法律错误，判令其承担赔偿责任错误。在旅游服务合同中，支持精神抚慰金也是错误的，请求撤销原判，改判其不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 张金海答辩称，原判正确，当事人可以选择侵权之诉，阳光财险南阳公司应当承担赔偿责任，事故给张金海造成伤残，精神抚慰金应当支持。 汉都旅行社述称，无意见。 二审中各方当事人均未提供新的证据。 本院二审查明事实与原审认定事实一致。 本院认为，在违约责任和侵权责任出现竞合的情况下，受害的旅游者可以根据自身的具体情况择一主张权利。本案中，张金海即以侵权为由主张权利。至于张金海向直接侵权人还是旅行社行使诉权，张金海享有选择权。汉都旅行社作为旅游经营者，未尽到安全保障义务，依法应承担侵权责任。汉都旅行社在阳光财险南阳公司投保了旅行社责任保险，则阳光财险南阳公司即应在该险范围内承担相应的赔偿责任，关于精神损害赔偿问题，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条中认为人身伤亡包括侵权责任法第十六条和第二十二条的各项损害（即精神损害）。旅行社责任险为强制险，参照交强险的规定，精神损害赔偿金也应当支持，另旅行社责任保险合同约定赔偿限额包括精神损害赔偿1万元，故原审支持精神损害赔偿并无不当。综上，原判认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2933元，由阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵清军 审判员 王 妮 审判员 胡珊珊 二〇一五年二月十日 书记员 娄 理 |
