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河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）驻民四终字第3号 上诉人（原审被告）张宝书，男，1968年8月9日出生，汉族。 委托代理人李红耀，河南同立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）汪修会，女，1972年3月18日出生，汉族。 委托代理人王辉，河南博涛律师事务所律师。 原审被告张霞，女，1960年2月2日出生，汉族。 委托代理人张宏凯，河南千嘉律师事务所律师。 上诉人张宝书因追偿权纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第2047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张宝书的委托代理人李红耀，被上诉人汪修会的委托代理人王辉，原审被告张霞的委托代理人张宏凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院判决认定，2012年11月22日，张宝书借常无限200000元，并向常无限出具借条一份：今借到常无限现金贰拾万元整（￥200000），本借款人以本人所有的房产和车辆同期抵押。汪修会和张霞作为保证人在借条上签名。后经常无限追要，张宝书未返还该款。汪修会作为保证人于2013年3月30日向偿还常无限200000元，常无限将张宝书所写借条交给汪修会。庭审中，汪修会提交了一份中国工商银行个人业务凭证，证明2013年1月16日汪修会往李防修帐户汇款60000元。汪修会还提交了一份李防修书面证言：2012年3月24日汪修会往我卡上打了4.5万元，4月1日汪又往我卡上打了6.5万元，合计壹拾壹万元。其中1月16日汪修会往我卡上打过6万元，属于过去汪欠我现金陆万偿还，我们之间不存在债务。壹拾壹万元中有我借汪伍万元，并于一个月后偿还。陆万元钱是经汪修会手往我卡上替张宝书打的。至于陆万元属于谁的钱，时间长了我记不住了。张宝书庭审中认为汪修会没有直接证据证明其向李防修借款60000元，汪修会向李防修还款与其无关。张霞陈述：张宝书借李防修60000元，由其和汪修会担保，后来李防修找其和汪修会，汪修会替张宝书还了60000元。 原审法院认为，张宝书于2012年11月22日借常无限200000元，王修会作为保证人于2013年3月30日将该款返还常无限的事实，有双方当事人陈述、张宝书出具的借条、常无限出具的收条和证明在卷为证，予以认定。汪修会向债权人常无限承担保证责任后，有权向债务人张宝书追偿，不能追偿的部分，因汪修会和另一保证人张霞没有约定保证的比例，由汪修会和张霞平均分担。关于汪修会要求的利息损失的问题，原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十三条的规定：保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权，本案张宝书未与债权人常无限约定利息损失，且汪修会履行保证责任时也只是履行了借款本金200000元，故汪修会请求的利息损失不予保护。关于汪修会称替张宝书返还李防修借款60000元，要求张宝书、张霞偿还该款及利息的问题，汪修会提交的中国工商银行个人业务凭证和李防修书面证言，张宝书不认可，上述两份证据也不能证实张宝书和李防修之间存在债权债务关系，故对汪修会的该项请求不予支持。关于张宝书辩称其向常无限借款时明确约定以其本人所有的房产和车辆同期抵押，汪修会在常无限要求承担保证责任时，应当以物的担保行使抗辩权，汪修会未行使抗辩权，在承担保证责任上有过错，丧失了向主债务人追偿的权利的问题，张宝书仅仅在向常无限出具的借条上写“个人所有的房产和车辆同期抵押”，未写明抵押物的数量、状况、所在地等具体内容，不符合抵押合同的形式要件，该抵押未生效，故张宝书该辩称意见不予采纳。关于张宝书提出其向常无限借款后，多次向汪修会转款，汪修会即使向常无限代为还款，也是其实际付出的辩称，因张宝书未提交证据对其主张加以证明，不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、限张宝书于判决生效后十日内返还汪修会人民币200000元；二、汪修会向张宝书不能追偿的部分，由张霞承担50%的责任；三、驳回汪修会的其他诉讼请求。如未在判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由张宝书负担4200元，汪修会负担1000元。 宣判后，张宝书不服，向本院提起上诉称：1、其向常无限借款时已明确约定以本人所有的房产和车辆抵押，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，债权人要求汪修会承担保证责任时，汪修会应以债权人先以物的担保实现债权为由行使抗辩权。由于汪修会未行使上述抗辩权，存在过错，丧失了向债务人追偿的权利。2、其向常无限借款后，多次向汪修会的银行卡转款，以便汪修会向常无限还款，故汪修会无权向其追偿。请求撤销原判，依法改判，并判决由汪修会承担本案一、二审诉讼费。 汪修会辩称：1、张宝书上诉请求不能成立，应不予支持。2、原审法院对其60000元诉讼请求不予支持，属认定事实及适用法律错误，应予改判。3、其向张宝书行使追偿权，有事实根据及法律依据。 二审审理查明，二审中，汪修会提供张宝书在2014年10月16日出具的证明一份，证明张宝书对汪修会曾代其向李防修银行卡内存入60000元以偿还债务的事实不持异议，但张宝书质证认为该笔款项是其交给汪修会，由汪修会代为偿还李防修的。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。 本院认为，张宝书在其向常无限出具的借条上虽然写明“本借款人以本人所有的房产和车辆同期抵押”，但同时汪修会与张霞也以保证人的身份在借条上签了名字，汪修会作为保证人在常无限向其主张保证责任时代张宝书偿还借款，符合我国担保法的规定。张宝书认为其向常无限借款时已明确约定以本人所有的房产和车辆抵押，汪修会未以债权人先以物的担保实现债权为由行使抗辩权，存在过错，已丧失向其追偿权利的上诉理由，无法律依据，不予支持。张宝书提出其向常无限借款后，多次向汪修会的银行卡转款，以便汪修会向常无限还款，故汪修会无权向其追偿的上诉理由，缺乏证据证明，不予支持。汪修会二审中提供的张宝书的证明，仅证实汪修会代张宝书向李防修的银行卡转入60000元以偿还债务，但汪修会不能提供证据证明其是张宝书向李防修借款的保证人，汪修会以其作为保证人代张宝书履行了还款义务而向张宝书行使追偿权，缺乏证据证明。如汪修会有证据证明就其于2013年1月16日打入李防修银行卡内的60000元与张宝书之间能够形成债权债务关系，其可以另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。张宝书的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4200元，由上诉人张宝书负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨宏光代理审判员呼小伟 代理审判员 王 威 二〇一五年一月二十三日 书 记 员 王 真 真 |
