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河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）信中法民初字第82号 原告胡元杨，男，1966年9月9日生。 委托代理人郭春法，北京市卓智律师事务所律师。 委托代理人胡大平，河南紫弦律师事务所律师。 被告河南光彩信阳高速公路有限公司（下称光彩公司）。住所地：河南省信阳市滨河北路。组织机构代码：75714766-1。 法定代表人郑朝龙，该公司董事长。 委托代理人赵英培，该公司工作人员。 委托代理人李大富，河南以德律师事务所律师。 被告河南省周口机电安装有限公司（下称周口机电公司）。住所地：周口市八一路南南段。组织机构代码：77367857-7。 法定代表人黄祖英，该公司经理。 委托代理人张思凯，该公司员工。 委托代理人许振安，河南金学苑律师事务所律师。 第三人河南省周口源达公路建设有限公司（下称周口源达公司）。住所地：周口市工农路33号3号楼。组织机构代码：61521278-X。 法定代表人侯志用，该公司董事长。 第三人许元新，男，1961年8月24日生。 委托代理人张祥魁，河南法正律师事务所律师。 原告胡元杨诉被告光彩公司、周口机电公司、第三人周口源达公司、许元新建设工程合同纠纷一案，原告于2011年1月4日向光山县人民法院提起诉讼。请求判令被告光彩公司、周口机电公司、周口源达公司共同偿付工程款260万元（具体数字以最终决算为准）及预期利息。并判令第三人许元新返还合同定金20万元，工程进度款15万元。该院作出（2011）光民初字第02号民事判决，胡元杨、光彩公司不服该判决向本院提起上诉。本院作出（2012）信中法民初字第1109号民事裁定，以原审法院程序违法为由，指令原审法院将案件移送有管辖权的法院审理。光山县人民法院将本案移送本院。本院作出（2013）信中法民初字第2号民事判决，胡元杨、周口机电公司、光彩公司不服向河南省高级人民法院提起上诉。该院作（2014）豫法民一终字第52-3号民事裁定，以认定基本事实不清，判决超出当事人诉请，程序不当为由，发回本院重审。本院2014年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭进行了审理。原告胡元杨及其委托代理人郭春法，被告光彩公司的委托代理人李大富、赵英培，被告周口机电公司的委托代理人张思凯、许振安，第三人周口源达公司法定代表人侯志用，第三人许元新及其委托代理人张祥魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡元杨诉称：大广高速公路系国家重大公路建设工程，本案大广高速光山东收费站项目工程由被告信阳光彩公司于2006年8月对外公开招标，本案被告即投标人周口机电公司在与发包人信阳光彩公司共同串通后，由周口机电公司中标。被告周口机电公司只是出借其建设施工资质，名义上是承包方，但并没有投入资金和施工队伍进行主体工程施工。原告于2007年3月，经第三人许元新介绍，并由信阳光彩公司认可，原告垫资并组织施工队伍履行承包合同项下的合同义务。原告在被告信阳光彩公司拨付少量工程款的情况下，从民间高息借贷，高额垫资，投入大量人力物力进行施工。合同项下工程于2007年10月10日完工。当天被告信阳光彩公司强行进驻该工程，并一直使用至今。施工中，作为发包人的信阳光彩公司和其委托的监理单位向原告下发招投标工程量清单、施工资料、施工通知等大量文件，还对原告工程期限的提前或延迟下发了奖惩办法。施工中，原告严格履行施工合同义务，不仅完成了土建、装饰、市政工程，还按发包人要求额外完成了大量变更综合工程量及施工现场的管理。依据法律规定，原告与被告信阳光彩公司之间已经形成了事实施工合同法律关系，现在原告已经全面履行了合同项下施工义务。因此，被告应按照原告完成的工程量足额支付工程款。工程施工完毕并交付后，原告一直找被告要求结算工程款，但被告以各种理由拖延，至今仍拒不结算。为维护合法权益，依据《民事诉讼法》、《合同法》、《建筑法》等相关规定，诉至法院，恳请依法公正判决。原告胡元杨变更后的诉讼请求为：1、判令被告光彩公司和被告周口机电公司共同支付拖欠原告的工程款9671436.11元，并自2007年10月11日起支付拖欠期间同期银行贷款利息至付清日止。2、判令被告光彩公司和被告周口机电公司共同赔偿原告因拖欠工程款产生的各项直接经济损失1598647.70元。3、判令被告周口机电公司偿付安装工程配套费78000元及使用原告施工材料费15000元。4、被告周口机电公司对第三人许元新占有的应付工程款1015000元，承担自2007年10月11日至付清日止，每月1.8%的利息；许远新对本项诉求承担连带给付责任。5、许元新对其另占有本人的350000元（含20万工程保证金、15万工程款）承担同期银行贷款利息至付清日。6、本案诉讼费及鉴定费等费用由光彩公司和周口机电公司承担。原告胡元杨并提供了相关证据及目录以及对二被告及第三人所出示证据的质证意见。 被告光彩公司答辩称：一、原告胡元杨的起诉严重违反合同相对性原则，原告起诉答辩人系主体错误。答辩人发包的大广高速公路光山段工程，是通过公开招投标程序，由被告周口机电公司中标的。答辩人与周口机电公司依法签订了公路工程施工承包合同。答辩人已按施工合同将工程款与周口机电公司结算完毕，并不拖欠工程款。原告胡元杨在诉状中的案由注明是建设工程施工合同纠纷，答辩人光彩公司与原告胡元杨之间从未签订过建筑工程施工合同，何来的建筑工程施工合同纠纷？显然，原告的起诉明显违背了合同的相对性原则，其诉求不能成立。原告把答辩人光彩公司列为被告明显是主体错误。二、原告胡元杨的起诉，属于乱用诉权，浪费司法资源，请求法院驳回原告胡元杨的全部诉讼请求。首先，我们先来弄清胡元杨是如何在光山东收费站承接部分房建劳务工程的。周口机电公司中标后，把收费站部分房建劳务工程分包给了第三人许元新，许元新又把部分房建劳务转包给胡元杨（双方是朋友、老乡关系），许元新与胡元扬签订了房建劳务合同，约定了是按合同定额计价法，而不是承包人的行业预算法。劳务承包人无权享有承包人的相关权利。劳务工程结束后，周口机电公司已按照与许元新的合同结清了劳务费，并且就劳务遗留问题与许元新签订了补充协议，约定一切善后和遗留问题均由许元新负责解决，周口机电公司的劳务分包行为与光彩公司无关。其次，原告胡元杨与许元新签订的部分房建劳务合同，许元新已按合同约定与原告胡元杨劳务费清单进行了结算。根据合同相对性原则，即使有纠纷和劳务费没结清，那也是原告胡元杨与第三人许元新之间的结算，与其他任何第三方无关。因原告胡元杨与第三人许元新之间存在劳务合同，权利义务关系也已经结算，原告反复起诉是浪费司法资源，乱行诉权。法院应驳回原告的起诉。三、世纪公司的鉴定基础存在严重错误。1、由于抛开了胡元杨与许元新的合同，世纪公司在鉴定时采用的基础即计价、取费原则当然都是错误的。胡元杨与许元新的合同约定的是定额计价，并对结算和取费作出了明确约定（光彩公司与周口机电公司合同约定的是清单计价）。庭审中胡元杨不否认他与许元新签订了该合同，世纪公司在鉴定中却抛开了胡元杨与许元新的合同，按照与胡元杨无直接关系的周口机电公司与光彩公司的合同作为鉴定依据，其鉴定意见必然是错误的。2、世纪公司在鉴定时抛开胡元杨与许元新2009年9月27日结算时认可的工程量，而以周口机电公司投标时的工程量清单为根据进行鉴定，这种工程量的计算不可能是正确的。因为周口机电公司只是把光山收费站综合楼的部分土建工程交给了许元新，胡元杨不可能对光山收费站综合楼全部工程施工。而周口机电公司投标时的工程量清单是光山收费站综合楼的全部工程，世纪公司以这份清单为依据当然不可能正确计算胡元杨施工的工程及其价款。四、就具体问题而言，世纪公司造价鉴定主要存在以下问题。1、不属于胡元杨施工的工程项目，如内墙砖、耐酸地板砖、防静电地板砖、地板砖、套装门及电动伸缩门、砖石围墙基础、场区照明、房建2标的回填工程、绿化公司的回填工程。2、建筑工程一切险及第三方责任险已由周口机电公司缴纳。3、中标服务费9万元已有周口机电公司缴纳。4、不可预见费按照《公路工程国内招标文件范本》2003版通用条款58.1及工程量清单说明第98页第12项规定：在工程量清单中标定的暂定金额，除合同另有约定外，应有监理工程师按合同条款第52条和第58条的规定，结合工程具体情况，报业主批准后指令全部或部分使用，或者根本不予动用。五、答辩人理性的认为，胡元杨多次非理性上访不是解决问题的办法。既然诉诸法律，我公司就相信法律是公正的，法院是值得信赖的。综上所述，答辩人认为原告的起诉严重违背合同的相对性原则，其主体错误，系告错了对象。原告利用世纪鉴定公司的错误鉴定，虚设诉讼标的，乱用诉权。原告胡元杨应依法对虚设的标的承担诉讼费用。原告的诉讼没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告对光彩公司的全部诉讼请求，诉讼费用由原告承担。光彩公司当庭并提供了相关证据及目录以及对原告及第三人等所出示证据的具体质证意见。 周口机电公司答辩称：一、原告诉称与事实严重不符，其仅与许元新建立了合同关系。1、我公司合法取得了包括本案工程在内的相关工程的承包权。包括本案工程在内的大广高速公路光山东收费站等房建工程（包括其中的安装工程，下同），我公司参加了光彩公司经交通管理部门批准而组织的招标活动，经评标委员会依法评标后确定我公司中标。其中没有任何违法问题，因此根本不存在原告所称串通情形。之后，我公司与光彩公司签订施工合同，并在合同签订后安排施工人员开始前述房建工程的施工，并自行完成了相关工程的主体部分，因此根本不存在出借资质问题。2、我公司仅将本案相关劳务工程分包给了许元新，而非原告。由于前述房建工程工期安排较紧，为确保工期，我公司安排与我公司有长期合作关系的周口源达公公司参与前述工程中部分土建工程的施工活动。施工中，经与我公司协商一致，源达公司将本案工程中的劳务工程分包给了许元新，并以源达公司名义与许元新签订了劳务分包合同。接手该劳务工程后，许元新自行将该劳务工程转给了原告，并与原告签订了劳务合同。3、我公司从未将本案工程转包或分包给原告，相关主体工程是我公司自行完成的，原告既不可能直接与我公司建立合同关系，更不可能绕开许元新或我公司直接与光彩公司形成任何关系。（1）就前述事实可以确定，我公司合法与光彩公司建立了施工承包合同关系，之后许元新自行将其取得的劳务分包工程转给了原告，即原告与许元新之间存在合同关系。（2）我公司根本没有将本案工程转包或分包给原告，更没有直接安排原告参与我公司中标工程的施工，原告既没有与我公司建立合同关系或实际施工关系，更不可能与光彩公司建立合同关系或实际施工关系。同时，原告诉称的工程仅是我公司中标工程中极少的一部分，他不可能取代我公司与光彩公司建立了名义上或事实上的施工合同关系。（3）大广高速公路光山东收费站等房建工程的主体工程都是我公司自己完成施工的，相关协作单位只是完成了部分工程，因此根本不存在原告所谓我公司出借资质而没有投入资金和施工队伍的问题。（4）原告诉状中所称的相关施工资料，光彩公司、监理单位都是发给我公司或代表我公司的施工班组的，根本没有针对原告向其发出过此类文件资料。基于上述事实，我公司认为，原告仅就本案相关工程与许元新建立了合同关系，原告既没有与我公司建立名义上或事实上的合同关系，更没有与光彩公司建立名义上或事实上的合同关系。因此，原告诉状所述与案件实际情况严重不符，更不符合我国《合同法》关于合同相对性原则，是原告自己凭空想像的，不能成立，由此说明其诉请也不能成立。二、我公司已按约定将应付工程款支付给了许元新，原告应按其与许元新的合同结算劳务工程款项。经过决算，我公司代表与许元新签署了涉及本案工程的决算协议，我公司随后即按双方协议将相关工程款支付给了许元新，不存在我公司对许元新有应付未付工程款的问题。而本案工程目前已验收合格，因此参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等相关的规定，由于我公司不存在欠付许元新工程款的问题，原告应当按照其与许元新的合同处理劳务工程款的结算问题，我公司不应当承担向原告支付工程款的情形。三、原告的相关诉讼请求不能成立。原告与许元新建立了本案相关工程的合同关系，但原告的诉讼请求却是建立在否定其与许元新有合同关系这一基础上的。而原告有关欠付工程款及损失的主张与事实严重不符；所谓我公司应向其支付配套费、材料费既无事实根据，也不符合相关规定；我公司通过源达公司与许元新建立了合同关系，自然应将工程款支付给许元新，原告变更后的诉请第4项没有事实根据。因此，原告针对我公司的各项诉讼请求均不能成立，依法应予驳回。周口机电公司并当庭提供了相关证据及目录以及对原告及第三人等所出示证据的具体质证意见。 周口源达公司答辩称：一、原告诉称与事实严重不符，他仅与许元新建立了合同关系。1、周口机电公司合法取得了包括本案工程在内的相关工程的承包权。就包括本案工程在内的大广高速公路光山东收费站等房建工程（包括其中的安装工程，下同），周口机电公司参加了光彩公司经交通管理部门批准而组织的招标活动，经评标委员会依法评标后确定周口机电安装有限公司中标，其中没有任何违法问题。因此，根本不存在原告所称串通情形。之后，周口机电公司与光彩公司签订施工合同，并在合同签订后安排施工人员开始前述房建工程的施工，并自行完成了相关工程的主体部分，因此根本不存在出借资质问题。2、周口机电公司仅将本案相关劳务工程分包给了许元新，而非原告。由于前述房建工程工期安排较紧，为确保工期，周口机电公司与我公司参与前述工程中部分土建工程的施工活动。施工中，经与周口机电公司协商一致，我公司将本案工程中的劳务工程分包给了许元新，并以我公司名义与许元新签订了劳务分包合同。接手该劳务工程后，许元新自行将该劳务工程转给了原告，并与原告签订了劳务合同。3、相关主体工程是周口机电公司自行完成的，原告既不可能直接与周口机电安装有限公司建立合同关系，更不可能绕开周口机电公司、我公司、许元新直接与光彩公司形成任何关系。（1）就前述事实可以确定，周口机电公司合法与光彩公司建立了施工承包合同关系，周口机电公司将本案部分工程分包给了许元新，之后许元新自行将其取得的劳务分包工程转给了原告，即原告与许元新之间存在合同关系。（2）我公司根本没有将本案工程转包或分包给原告，更没有直接安排原告参与我公司工程的施工，原告既没有与我公司建立合同关系或实际施工关系，也没有与周口机电公司建立合同关系或实际施工关系，更不可能与光彩公司建立合同关系或实际施工关系。同时，原告诉称的工程仅是周口机电公司中标工程中极少的一部分，他不可能取代周口机电安装有限公司与光彩公司建立了名义上或事实上的施工合同关系。（3）大广高速公路光山服务区等房建工程的主体工程都是周口机电公司自己完成施工的，相关协作单位只是完成了部分工程，因此根本不存在原告诉称其是主要实际施工人的说法。（4）原告诉状中所称的相关施工指令，光彩公司、监理单位都是发给周口机电公司或代表周口机电公司的施工班组的，根本没有针对原告向其发出过此类文件资料。二、周口机电公司已按约定将应付工程款支付给了许元新，原告应按其与许元新的合同结算劳务工程款项。经过决算，周口机电公司代表与许元新签署了涉及本案工程的决算协议，并随后即按双方协议将相关工程款支付给了许元新，不存在对许元新有应付未付工程款的问题。而本案工程目前已验收合格，因此参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及相关条文的规定，由于不存在欠付许元新工程款的问题，原告应当按照其与许元新的合同处理劳务工程款的结算问题，其他任何人不应当承担向原告支付工程款的情形。三、原告的相关诉讼请求不能成立。原告与许元新建立了本案相关工程的合同关系，但原告的诉讼请求却是建立在否定其与许元新有合同关系这一基础上的。而原告有关欠付工程款及损失的主张与事实严重不符；我公司与许元新建立了合同关系，自然应将工程款支付给许元新，原告变更后的诉请第4项没有事实根据。因此，原告针对我公司的各项诉讼请求均不能成立，依法应予驳回。周口源达公司并当庭提供了相关证据及目录以及对原告及第三人等所出示证据的具体质证意见。 许元新答辩称：一、被答辩人胡元杨的对本人的诉求不能成立。首先，答辩人许元新与被答辩人胡元杨在2007年3月签订了“房建工程劳务协作合同”，合同约定工期为5个月，即2007年8月31日止，胡元杨承建大广高速光山段收费站房建及场区硬化工程，许元新按合同约定第5条第2项有权按总工程金额10%收取管理费，该工程款的支付由许元新收到业主支付后3日内支付胡元杨，暂扣款项不计利息等约定。该合同签订之前，答辩人许元新已同周口源达公司签订了该项工程的承包合同，并向周口机电公司交纳200万元合同履约保证金。同时，许元新还对该工程前期的水、电、路等基础工程投入了资金。许元新干了一段时间后，就将该工程转包给胡元杨，由胡元杨承建。其次，根据许元新与胡元杨签订的合同可以看出由许元新负责结算工程款，结算后再支付给胡元杨，自己只收取总工程款的10%的管理。目前许元新与业主结算的工程总金额为5297760元，业主扣除税费3.12%、优良工程保证金2%、奖励基金1%，三项合计为6.12%，即应扣金额为：5297760元×6.12%=324222.91元，该款结算时业主已扣除。许元新应收管理费为：5297760元×10%=529776元；由于胡元杨工程质量部分不合格，业主请人维修工程费15744元，业主结算时已扣除，综合上述三个应扣除项目后，胡元杨应得工程款为4408017.09元（总工程款5297760元-324222.91元-15744元-529776元=4408017.09元）。另外，许元新已支付胡元杨4613985元，从上述结算可看出，许元新多付胡元杨205968元，许元新要求胡元杨返还多收的款。二、胡元杨要求许元新承担35万元占用款利息不能成立。因为双方合同约定，占用期间不承担利息。胡元杨与许元新之间签有合同，并且已实际履行，胡元杨已从许元新领取工程款4613985元，其他答辩人没有向胡元杨支付过任何费用，因此，胡元杨和许元新应按合同约定结算工程款。综合上述事实和证据，该工程款已超额支付胡元杨，胡元杨的诉求不能成立，应当依法驳回诉讼请求。许元新并当庭提供了相关证据及目录以及对原告等所出示证据的具体质证意见。 根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争议焦点是：1、本案涉及的四个合同（协议）是否合法有效（即周口机电中标合同、周口机电和源达的“协作合同”、源达和许元新的“劳务协作合同”、许元新和胡元杨的“劳务协作合同”）。2、本案争议工程量及价款如何认定。（包括两个鉴定的采信及其工程量价的增减）。3、胡元杨是否是本案争议工程项目的实际施工人，其诉讼请求是否有事实和法律依据。 经审理查明，被告光彩信阳公司的大广高速光山收费站的房屋建设项目，经河南省发展计划委员会以《豫计基础（2003）2520号文件》批准建设，于2006年8月21日工程资格预审后，分别在《中国采购与招标网》及《中国交通报》等媒体刊载了招标公告（资格预审公告），于2006年9月5日对潜在投标人进行了资格预审，招标文件于2005年2月6日向通过资格预审的投标人发售，共有28家投标人购买了招标文件。信阳市交通局于2006年9月13日以文件的形式，向河南省交通厅报送《关于报送大广高速公路光山段路面等工程招标资格预审评审结果和招投标文件的请示》及《评标报告》；光彩公司于2006年11月10日编制《评标报告》，公布含被告周口机电公司在内19个单位中标候选人名单。2006年11月20日中招国际招标公司发出《中标通知书》，周口机电中标承包该工程。工程名称为“大广高速信阳境内光山段房建工程01合同段”，中标金额为52335064.00元。为此，光彩公司与周口机电公司于2007年1月10日签订《合同协议书》。但周口机电公司中标前，周口机电公司与周口源达公司于2006年8月21日签订《协作合同》，约定由周口源达公司参与“大广线光山段高速公路房建工程”的施工，独立核算经营，周口机电公司只收取工程总价款1%的管理费（诉讼中出现了两份合同内容相同，但分别有或没有周口源达公司工作人员张焕功、周口机电公司工作人员张法武的签字）。但该合同内容在实际履行中已有变更。如中标后，周口机电公司自己承建了该工程中水电安装和消防等部分工程；周口机电公司与源达公司等组建了“周口机电安装有限公司大广高速光山段房建工程项目部”并派出周口机电公司工作人员闫兴清担任第一项目部经理，夏运起担任总工程师，参与工程管理等。在原光山县人民法院审理本案举证期满后，周口机电公司举证证明，2007年（无月日）周口源达公司与许元新签订“房建工程劳务协作合同”，约定将01合同段光山收费站的房屋建筑、装饰、围墙及场区硬化工程承包给许元新施工，并对该合同予以认可。本院在本案的两次审理中，周口机电公司举证证据中仍出示了该证据，并举证证明该合同双方已履行和结算。2007年（无月日）许元新与胡元杨签订《房建工程劳务协作合同》，工程范围是01合同段光山收费站房屋建筑、装饰、围墙及场区硬化。合同约定许元新是使用劳务单位，胡元杨是输出劳务单位；提供劳务期限5个月，约定了房建收费标准、场区硬化综合单价、劳务费的计算与支付、工程质量和技术管理、施工安全责任、工程交付及维护、违约责任等。2007年4月27日，胡元杨向许元新缴纳施工保证金20万元，并以01合同段项目部第二施工队名义为上述工程垫资、组织人工、机械，按施工图纸施工。2007年10月10日光彩公司使用该工程。2007年4月9日至2009年7月23日，第三人许元新先后23次通过周口源达公司领取工程款4924985元，原告胡元杨先后32次在许元新手里领取工程款3909985元，许元新此时共占用工程款1015000元，另欠胡元杨的工程进度款15万元（胡元杨打了收款条许元新又借出）。工程完工后，胡元杨要求发包方、承包方对工程款进行决算，因双方发生争议，未能完成结算。2011年1月7日，周口机电公司与许元新对胡元杨已施工工程进行结算（胡元杨未参与），总结算价为5297760元。胡元杨对此不予认可，随后诉至法院。经查明，光彩公司于2010年2月16日至2010年11月4日间分48笔（含代扣税金），通过中国农业银行等账户共支付周口机电光山段房建一标工程款53393969.16元。2014年6月3日、9月5日，河南省高级人民法院在原二审期间分别作出（2014）豫法民一终字第52-1、52-2号两份民事调解书，许元新按照上述两份调解书共计支付给胡元杨保证金、工程款70万元（2014年6月4日前，退还胡元杨工程施工保证金20万元、支付工程款15万元；同年9月12日前，许元新将周口机电公司退还给其的质保金20万元和工程款10万元，另行自付5万元均作为工程款支付给胡元杨）。 光山县人民法院在审理期间，周口机电公司的工作人员张法武出具《关于大广高速光山收费站建设工程情况说明》，主要内容为：“周口机电公司未中标前经与周口源达公司协商，签订《协作合同》，所有中标的工程由源达公司参与施工，所有印鉴（含项目部及财务章）全部由周口源达公司控制管理和负责，周口机电公司仅收取工程决算总价1%的管理费，工程款由周口源达公司在业主方领取，源达公司再对施工方结算……”。另查明，在光山县人民法院诉讼期间，原告胡元杨申请对其施工的光山收费站房建、装饰、围墙、场区硬化工程进行工程价款鉴定。原审法院委托河南世纪工程造价咨询有限公司进行造价鉴定。该公司出具豫世建价（2011）鉴字第7号司法鉴定意见书，鉴定“本工程造价为7930752.07元”。该鉴定工程量的依据是施工图纸、变更签证等资料，取价标准是按光彩公司与周口机电公司中标合同的清单计价。被告周口机电公司认为该司法鉴定意见书不具有合法性、关联性、客观性等申请重新鉴定。为此，原审法院委托河南省兴豫建设管理有限公司对本案重新鉴定。该公司出具豫兴豫建管公司（2012）建造鉴字第04号工程造价鉴定意见书。鉴定结果为：大广高速光山段光山收费站房屋建筑、装饰、围墙及场区硬化工程总造价4785157.10元。该鉴定计算工程量的依据是许元新与胡元杨签字认可的工程量及其审核认可的部分变更签证。取价标准是参照胡元杨与许元新签订的房建工程劳务协作合同中约定的部分定额计价标准，经其“综合判断，按河南省建筑和装饰工程综合基价（2002版上中下册）计价”。河南世纪工程造价咨询有限公司与河南兴豫建设管理有限公司都认为本案涉诉工程的工程量计算方法虽不一致，但工程量计算结果差别不大，主要区别是计费取价标准的差异，造成本工程总造价的差距。 再查明，第三人许元新、原告胡元杨均未取得建筑施工企业及劳务作业法定资质。河南光彩信阳高速公路有限公司于2004年1月16日由河南光彩投资有限公司、周口市恒达高速公路发展有限公司出资组建成立，法定代表人为赵明；2008年3月5日后股东变更为河南光彩集团发展有限公司、河南光彩交通建设有限公司，法定代表人为郑朝龙。河南省周口源达公路建设有限公司于2000年8月19日由河南光彩交通建设有限公司、河南省周口公路建设有限公司两个法人股东出资组建成立；2006年6月11日后股东名称申请变更为河南省周口公路建设有限公司、河南光彩投资有限公司；2008年3月13日后股东名称申请变更为河南光彩集团发展有限公司、河南光彩交通建设有限公司。其2006年6月11日前法人代表为张庆刚，该日以后变更为张焕功；2007年6月22日后变更为郑朝龙，至2011年6月21日后变更为侯志用。 上述事实有经庭审举证质证的招投标相关文件及各当事人提供的合同文本、工程造价鉴定书、工程交工验收检测报告；光彩公司与周口机电公司、周口机电公司与许元新结算清单及付款凭证、许元新对胡元杨的付款凭证及双方对其中工程量子目认可的建筑工程预算表（竖）；各当事人身份证明和营业执照复印件、企业法人变更证明；各当事人陈述、证人证言等证据及证据目录、庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：（一）关于本案涉及的四个合同是否合法有效问题。因大广高速光山收费站的房屋建设项目系经河南省发展计划委员会以《豫计基础（2003）2520号文件》批准建设，经由中招国际招标公司公开招标，周口机电公司通过河南省及信阳市政府相关建设主管部门核定的招投标程序中标。虽然周口机电公司与周口源达公司签订的《协作合同》有预期中标等内容，双方虽均辩解系基于双方长期合作的意向性合同，仍易使人产生光彩公司（周口源达公司的关联公司）与周口机电公司串通招投标的怀疑。但仅凭此证据尚不足以认定周口机电公司与光彩公司的招投标合同无效。关于周口机电公司与周口源达公司签订的《协作合同》，因周口源达公司只有公路建设资质，没有取得房建工程资质，该合同以周口机电公司只收取1%管理费，不参与实际管理等为主要内容，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款等相关规定，实为违法转包，虽然该协议的内容在实际履行中已有较大变更，但该书面协议中违反法律规定的内容应当认定无效。关于周口源达公司和许元新、许元新和胡元杨的两份“劳务协作合同”，因许元新和胡元杨均无合格的建筑劳务资质，该两份转包合同亦应当认定无效。根据已查明的事实证据，原告胡元杨完成了争议工程的主要部分，应当认定为该争议工程的实际施工人。因本案争议工程已经验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、二十六条等相关规定，上述合同无效，周口机电公司、许元新及胡元杨应当参照相关合同约定，并结合各自对争议工程合格建成竣工前的实际投入等实际情况支付实际施工人胡元杨相应工程款及利息。（二）关于本案争议工程量及价款的认定。（包括两个鉴定的采信及其量价的增减）。因本案争议的工程没有最终决算且存在较大分歧，光山县人民法院审理时依据当事人的申请，先后委托河南世纪工程造价咨询有限公司、河南兴豫建设管理有限公司对本案工程造价进行了鉴定，并出具两份鉴定报告。其中，河南兴豫建设管理有限公司司法鉴定意见书的计价是以多次转包后胡元杨与许元新签订的房建工程劳务协作合同中约定的计价方法为依据。因该合同无效，双方对于该合同计价等具体内容争议较大（胡元杨只在最后一页签字）；且胡元杨作为该争议工程的实际施工人，进行了大量人力物力投入和垫资，该合同实际上已突破了“劳务协作”的范畴，属变相的工程多层转包合同。如以该合同的约定为主要依据鉴定工程价款有失公允。故对于该鉴定的工程价款总额，本院不予采纳，但该鉴定中合理部分可予以参照。河南世纪工程造价咨询有限公司依据光彩公司与周口机电公司中标合同清单计价并结合变更签证，依据《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）据实结算，符合建设部《建设工程量清单计价规范》及综合基价等相关计价规定，故本院对河南世纪工程造价咨询公司的鉴定意见的主要内容，经审查核实后，予以采信；对于其中经审核不合理部分，不予采信。依据该鉴定结论，本案工程总造价为7930752.07元中，因已由周口机电公司依据本工程招标合同约定支付了建筑工程一切险、第三方责任险、中标服务费，故该鉴定总额中的上述工程费用不应再支付给胡元杨；根据本工程招标文件中《工程量清单》的要求，该鉴定计取的工程量清单总价额已按其制作要求包括了相关税金、规费和利润等费用，且其中税金亦依据本工程招标合同约定由光彩公司代扣支付，故已代扣的税金也不应再支付给胡元杨。由于该鉴定中没有将应付税金单项列出，且光彩公司的代扣税票并非单独就本案争议工程开据，故本院依就低不就高原则参照河南省兴豫建设管理有限公司鉴定结果中的税金总额105206.66计算（依税法多退少补）。周口机电公司及其协作方周口源达公司作为工程承包一方，许元新作为其与胡元杨所签合同的转包方，在实际施工中均对于本案争议工程投入了一定人力物力和财力，应当予以计取相应管理费或其他应得报酬。鉴于本案争议工程已经验收合格并使用的实际情况，兼顾公平合理之原则，参照周口源达公司和许元新、许元新与胡元杨分别签订的《房建工程劳务协作合同》中管理费或其他报酬计取比例，周口机电公司及其协作方周口源达公司的管理费或其他报酬宜计取工程造价的6%的为宜，即计取475846.12元（7930752.07元×6%）；许元新宜依其认可的结算额计取5297760元的10%=529776元为宜。对于许元新相应费用的计取主要是考虑其垫支保证金及其相关成本和施工前期准备工作等投入。许元新与周口机电公司及其协作方周口源达公司如有结算争议双方可另行协商处理。 光彩公司、周口机电公司及其协作方周口源达公司关于争议工程中各种防盗门、木门、车库卷闸门、防火门等共计78507.9余元系周口机电出资购买的辩解理由，因其当庭提供的购货合同、对光山收费站综合楼防盗门付款委托书及汇款凭证与请求的数额和品种不相吻合，故其扣除请求本院不予以支持；其关于地板砖、墙砖、广场砖等各类砖材料金额共计408040.09余元，应从胡元杨工程款中扣除的辩解意见，因其所出示购货合同等证据不能区分系向本案争议工程光山收费站还是另一工程队施工的光山服务区供货，证据不够充分，故该辩解意见本院不予支持；光彩公司、周口机电公司及其协作方周口源达公司关于河南世纪工程造价咨询公司的鉴定意见中，多算了部分工程量价款的其他辩解意见；胡元杨主张该鉴定中少算、漏算了部分工程价款的意见，因河南世纪工程造价咨询公司鉴定人已作出合理答复，双方均无充分证据证实其主张，故本院不予支持。 关于河南世纪工程造价咨询有限公司不可预见费等各项费用计取问题。河南世纪工程造价咨询有限公司的鉴定结果系“根据本工程招标文件中《工程量清单》的要求，结合《投标书及投标书附录》计取了工程量清单总价额以及总则中的建筑工程一切险、第三方责任险、中标服务费和投标书附件01工程量清单汇总表中的第12项“不可预见费即风险系数”。因招标合同依据的《公路工程国内招标文件范本（2003）》中，对不可预见费等的使用规定是：在工程量清单中标明的暂定金额（含计日工、专项暂定金额、一定百分率的不可预见因素的预备金即不可预见费）除合同另有规定外，应由监理工程师按合同条款第52条和58条的规定，结合工程具体情况，报经业主批准后指令全部或部分使用，或者根本不予动用；“投标价中包括此三项暂定金额是表明承包人对此有合同义务”。因本案中的符合上述规定的变更鉴证部分，本院已予以认定，故对鉴定中此项单列的不可预见费，不再认定为应付胡元杨的工程款。（三）关于原告胡元杨的诉讼请求应否支持问题。因胡元杨与许元新均无建筑施工和建筑劳务企业资质，对于违法转包工程亦均有过错，胡元杨请求判令被告光彩公司和被告周口机电公司共同赔偿原告因拖欠工程款产生的各项直接经济损失1598647.70元；胡元杨作为违法分包工程中的实际施工人，而不是工程总承包人，其请求判令被告周口机电公司偿付安装工程配套费78000元及使用原告施工材料费15000元，均因缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。关于许元新占用工程款问题。因光彩公司通过周口机电公司已支付给许元新工程款4924985元，原告胡元杨先后32次已在许元新手里领取该工程的工程款3909985元，许元新另按照河南省高级人民法院上述两份调解书已支付给胡元杨工程款700000元（含另欠胡元杨的工程进度款15万元、工程保证金20万元）。许元新共支付胡元杨工程款4259985元（3909985元＋350000元；其中不含另欠胡元杨的工程进度款15万元及工程保证金20万元）。故许元新现共占有周口机电公司通过周口源达公司已付工程款为965000元（4924985-3909985元-50000元；其中不含（2014）豫法民一终字第52-2号中周口机电通过许元新退给胡元杨的质保金20万元和工程款10万元）。综合考虑许元新在本案中的地位作用、争议工程尚未最终决算、垫资等投入及其应得合理利益等实际情况，许元新宜对于其参照合同应计取工程款外的所占有工程款435224元（965000-529776）及占用期间的利息支付给胡元杨。关于胡元杨对许元新占用保证金200000元及打欠条所借工程款150000万元利息的赔偿请求，因其保证金及欠款共计350000元均已调解支付，且其双方合同中约定保证金不支付利息，胡元杨打了收条许元新又借出的欠款亦未约定利息，故胡元杨的该项利息赔偿请求，本院不予支持。综上，扣除周口机电公司已支付给许元新工程款4924985后，周口机电公司还应连带支付胡元杨工程款1782224元（7930752.07元－4259985（3909985元＋350000元）-56003.27元（建设工程一切险28615.09元＋第三责任险490元＋中标服务费26898.18元）-税金105939.91-管理费等报酬各计取1005622.1（475846.12元＋529776）-720977.46不可预见费］。关于周口机电公司及许元新等对欠付工程价款利息的支付问题。因各当事人对欠付工程价款利息没有约定，其利息依法应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息计算起始时间从工程交付之日起计算，光彩公司2007年10月10日使用本案工程，该日应视为实际交付之日，胡元杨要求结算工程款，被告未予结算，过错责任在被告，故胡元杨要求周口机电公司及许元新等给付从2007年10月11日起支付按中国人民银行公布的同期同类贷款利息符合法律规定，应予支持。本案中，周口机电公司虽与胡元杨没有书面合同关系，但其对周口源达公司与许元新、许元新与胡元杨的合同均实际在履行中已予以认可。由于胡元杨经本院当庭释明后仍只对周口机电公司和许元新提出支付欠付工程款请求，未对源达公司提出直接诉讼请求，故依民事诉讼不诉不理原则，本院宜判决承包人周口机电公司对周口源达公司和许元新的欠付工程款行为承担连带支付责任。周口机电公司与周口源达公司、光彩公司对于本案工程款支付如有争议，应另行协商或另案处理。光彩公司作为争议工程的发包人依法只在欠付工程款范围内承担支付责任。虽然光彩公司的合同相对方周口机电公司已认可光彩公司依中标合同价支付了工程款，但其对本判决增加的工程价款中没有计量支付的工程欠款，应当承担支付责任。本院对本案进行多次调解，各方当事人未达成一致意见，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十八条第（一）项、第十九条、二十六条等相关规定，判决如下： 一、被告河南省周口机电安装有限公司支付原告胡元杨工程款1347000元及利息（利息从2007年10月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本院确定的给付日止）。 二、第三人许元新将其占有的工程款435224元及利息支付给原告胡元杨（利息从2007年10月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本院确定的给付日止）；河南省周口机电安装有限公司对许元新欠付的工程款435224元及利息承担连带支付责任。 三、被告河南光彩信阳高速公路有限公司在欠付河南省周口机电安装有限公司工程款范围内对胡元杨承担支付责任。 四、驳回原告胡元杨其他诉讼请求。 上述一、二项共计1782224元及利息于本判决生效之日起十五日内付清。 案件受理费89979元，原告胡元杨负担30000元，被告河南省周口机电安装有限公司负担55000元，并负担胡元杨垫付的鉴定费65000元；第三人许元新负担案件受理费4979元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。 审判长 吴孔玉 审判员 任 钢 审判员 陈 钢 二〇一四年十二月二十五日 书记员 杨 帆 |
