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河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）豫法民二终字第209号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河南有线电视网络集团有限公司。住所地：郑州市金水区未来路499号广电网络大厦。 法定代表人：李保祥，该公司董事长。 委托代理人：杨成斌，河南千业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：驻马店市广播电视局。住所地：驻马店市文化路49号。 法定代表人：崔强，该局局长。 委托代理人：朱静玲，河南一帆律师事务所律师。 委托代理人：黄东立，河南一帆律师事务所律师。 上诉人河南有线电视网络集团有限公司（以下简称河南有线）因与被上诉人驻马店市广播电视局（以下简称驻马店广电局）变更合同纠纷一案，于2012年5月4日向河南省驻马店市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、将河南有线与驻马店广电局于2007年2月13日签订的《收购驻马店市广播电视网络协议书》（以下简称《收购协议》）第四条约定，即“驻马店广电局在建网过程中，与深圳市瀚光实业发展有限公司（以下简称深圳瀚光公司）发生的诉讼案件所产生的赔偿或补偿，100%由河南有线承担”变更为：“驻马店广电局在建网过程中，与深圳瀚光公司发生的诉讼案件所产生的赔偿或补偿，100%由驻马店广电局承担”；2、诉讼费由驻马店广电局承担。2012年6月11日，驻马店广电局向原审法院提起反诉，请求判令：1、河南有线履行《收购协议》约定，承担最高人民法院（2009）民二终字第125号民事判决确定的驻马店广电局给付驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司（以下简称驻马店艾瑞克公司）本金1164.324156万元及利息和延迟履行期间加倍债务利息（自终审判决确定的履行之日起至履行完毕之日止），承担原案件诉讼费90511元，鉴定费39820元，案件执行费79043.24元；2、河南有线因违约给驻马店广电局造成的实际经济损失26万元（其中包括驻马店广电局被强制执行中所承担的所有费用，驻马店广电局应对执行支出的车旅费、律师代理费。）；3、由河南有线承担本案的全部诉讼费用。原审法院审理后，于2014年5月16日作出（2012）驻民二初字第25-6号民事判决，河南有线不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月4日公开开庭审理了本案。河南有线的委托代理人杨成斌，驻马店广电局的委托代理人朱静玲、黄东亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：1995年6月22日，驻马店广电局（原驻马店地区广播电视局）、驿城区广电局（原驻马店市广播电视局）与深圳瀚光公司共同签署《驻马店市光纤有线电视综合信息服务网工程合同书》（以下简称《合同书》），约定驻马店广电局、驿城区广电局同意由深圳瀚光公司在驻马店市建设光纤有线电视综合信息网工程。2002年10月15日，驻马店广电局向深圳福龙宝公司（1999年12月30日深圳瀚光公司变更名称为深圳福龙宝公司）发出解除合同通知函，并同时送达驻马店艾瑞克公司（上述《合同书》签订后，深圳瀚光公司、深圳天大公司于1996年8月7日共同出资成立了驻马店瀚光公司，该公司于1997年5月1日取得了河南广电厅颁发的有线电视设计、安装许可证，2000年10月30日驻马店瀚光公司将名称变更为驻马店艾瑞克公司，至此驻马店艾瑞克公司为实际履行上述《合同书》的主体），要求解除上述合同。2002年11月7日，驻马店艾瑞克公司向本院提起诉讼，请求：1、驻马店广电局、驿城区广电局单方面解除与驻马店艾瑞克公司之间的《合同书》行为无效，驻马店广电局、驿城区广电局应继续履行《合同书》；2、驻马店广电局、驿城区广电局赔偿因其单方面违反《合同书》给驻马店艾瑞克公司造成的损失30066000元；3、驻马店广电局、驿城区广电局承担全部诉讼费用。2007年2月13日，以河南有线为甲方、以驻马店广电局为乙方、以驻马店市广播电视信息网络有限公司（以下简称驻马店广电公司）为丙方经过协商，签署了《收购协议》，该协议书除约定河南有线向驻马店广电局支付4500万元现金外，还在第四条约定：“驻马店广电局在建网过程中，与深圳瀚光有限公司发生的诉讼案件所产生的赔偿或补偿，100%由河南有线承担。驻马店广电局、驻马店广电公司应积极地与深圳瀚光有限公司打好官司，并尽力负责将赔偿或补偿降至最低点。”河南有线在庭审中辩称，其是在驻马店广电局口头说赔偿数额不超过200万元的情况下签订的收购协议书。2007年8月28日，驻马店艾瑞克公司变更诉讼请求：取消原请求的第一项关于驻马店广电局、驿城区广电局单方面解除与驻马店艾瑞克公司之间的《合同书》的行为无效、继续履行合同的请求；坚持要求驻马店广电局、驿城区广电局赔偿30066000元及诉讼费、鉴定费分担的请求。2009年7月6日，本院作出（2002）豫法民二初字第30号民事判决书，该判决认定：驻马店艾瑞克公司取代深圳瀚光公司，驻马店艾瑞克公司是与驻马店广电局履行建网合同的实际主体，并判决：一、驻马店广电局于判决生效后30日内给付驻马店艾瑞克公司8316601.12元及利息（利息按照中国人民银行规定的同期一年期贷款利率自2008年1月1日起计算至判决限定的付款期限之日止）；上述给付款项，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回驻马店艾瑞克公司的其他诉讼请求。宣判后，驻马店艾瑞克公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2010年5月23日作出（2009）民二终字第125号民事判决：一、维持本院（2002）豫法民二初字第30号民事判决主文第二项；二、变更上述民事判决主文第一项为：驻马店广电局于判决生效之日起10日内给付驻马店艾瑞克公司11643241.56元及利息（利息按照中国人民银行规定的同期一年期贷款利率自2008年1月1日起计算至付清之日止）；上述给付义务应于判决生效之日起十日内履行，逾期履行应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费174103元，由驻马店广电局承担67311元，由驻马店艾瑞克公司承担106792元；鉴定费103000元，由驻马店广电局承担39820元，由驻马店艾瑞克公司承担63180元；驻马店艾瑞克公司交纳的二审案件受理费147678元，由驻马店艾瑞克公司承担124478元，由驻马店广电局承担23200元，驻马店广电局交纳的二审案件受理费70016元，由其自行承担。2009年7月28日，驻马店广电局向河南有线发函《关于驻马店艾瑞克公司诉讼请求一案有关情况商议函》（驻广函字（2009）1号），函告河南有线，本院已判决，并告知判决赔偿额及应承担的诉讼费、鉴定费数额，并提出三点建议：一、是否上诉，二、如上诉所涉上诉费、代理费等相关费用由河南有线承担，三、上诉期内请尽快作出决定并及时告知，并起草了一份上诉意见书和本院判决书一并附送。2009年7月31日，河南有线对驻马店广电局回函表示：“肯定驻马店广电局在诉争赔偿案中所做的努力，并要求驻马店广电局及其代理律师配合完成上诉准备工作并确保成功”。2010年7月15日，驻马店广电局收到最高人民法院（2009）民二终字第125号民事判决书。2010年7月16日，驻马店广电局函告河南有线表达了对最高人民法院判决的看法，提出建议启动审判监督程序，如不申诉，应及时履行协议书第四条约定，如不及时履行将产生不良后果和损失。2010年8月4日，河南有线回函驻马店广电局称：由于我分公司的前身（驻马店广电公司）是本案的当事人，故致函启用审判监督程序申诉；以驻马店广电局所提出建议依法处理为妥。2010年11月16日，河南有线致函驻马店广电局称：2010年11月2日，原审法院强制执行河南有线偿付驻马店艾瑞克公司所欠驻马店市中小企业信用担保服务中心贷款本金、利息、诉讼费、保全费等约共计550万元，为分清赔偿对象、数额及中止对其的执行，不得已采取的仲裁方式，并希望驻马店广电局谅解，与河南有线保持友好合作关系，共同努力，争取深圳瀚光公司合同纠纷案的圆满解决。2010年11月17日，河南有线就本案本诉争议向驻马店仲裁委员会申请仲裁。2012年2月7日，本院向驻马店广电局发出（2012）豫法执字第00002号执行通知书，通知驻马店广电局履行最高人民法院（2009）民二终字第125号民事判决书，向驻马店艾瑞克公司支付11643241.56万元及利息、迟延履行期间加倍债务利息3849453.20元（计算至2012年1月31日）及以后加倍债务利息，负担案件受理费90511元，鉴定费39820元，申请执行费79043.24元。2012年3月19日，河南有线就执行和解事宜致函驻马店广电局：请驻马店广电局全权负责执行和解事宜；力争实现或低于本院（2002）豫法民二初字第30号民事判决确定的补偿数额。 上述事实，由双方签订的《收购协议》、当事人陈述、本院（2002）豫法民二初字第30号民事判决书、最高人民法院（2009）民二终字第125号民事判决、双方当事人往来信、函及庭审笔录等证据予以证实，足以认定。 原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本诉中，河南有线的诉讼请求是将《收购协议》第四条约定的“驻马店广电局在建网过程中，与深圳瀚光公司发生的诉讼案件所产生的赔偿或补偿，100%由河南有线承担”变更为“驻马店广电局在建网过程中，与深圳瀚光公司发生的诉讼案件所产生的赔偿或补偿，100%由驻马店广电局承担”。河南有线请求主张的重大误解的理由：一是该约定转嫁了驻马店广电局应担的风险，加重了河南有线的责任；二是该协议书第四条系约定不明，无限的扩大了河南有线的责任；三是该条款约定与第三条资产收购价格的确定与支付相矛盾。河南有线在庭审中称，其是在驻马店广电局口头说赔偿数额不超过200万元的情况下签订的协议。为此，河南有线请求变更的事由就是在支付4500万元收购款之外，可能另外承担的赔偿责任超过200万元的重大误解。2009年7月20日，本院判决驻马店广电局给付驻马店艾瑞克公司8316601.12元及利息后，驻马店广电局即发函告知河南有线赔偿案件的诉讼和判决情况；河南有线回函肯定驻马店广电局在赔偿诉讼中的努力并表示感谢，要求驻马店广电局配合其准备上诉。河南有线的回函表明其已经明确知悉驻马店广电局和驻马店艾瑞克公司之间的诉讼及本院的判决结果。此时，河南有线应当知道基于《收购协议》的约定，其可能承担8316601.12元的赔偿责任，已经超过200万元的数额。至于该案的二审诉讼结果只是对赔偿数额的部分调整，没有超出收购协议书约定的范围，不能否定2009年7月28日河南有线已经通过函件表明其已经明知或应当知道变更或撤销事由的事实。另外，驻马店广电局与驻马店艾瑞克公司之间的赔偿诉讼，与河南有线行使变更权或撤销权非同一法律关系，也不妨碍河南有线在知悉重大误解或显失公平事由后依法行使变更权或撤销权。而河南有线于2010年11月17日向驻马店仲裁委员会申请仲裁，又于2012年5月4日向原审法院提起诉讼，要求行使变更权或撤销权，均已经超过了一年的撤销权行使期间。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条：“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”的规定，河南有线起诉要求变更或撤销收购协议的代偿条款，已经超过撤销权权利行使期间。 关于《收购协议》第四条河南有线代驻马店广电局承担驻马店广电局与深圳瀚光公司诉讼赔偿或补偿责任的约定，虽然没有明确赔偿或补偿的具体数额，但对赔偿或补偿的范围以100%由河南有线承担的方式进行了界定。鉴于该《收购协议》签订之前，驻马店艾瑞克公司与河南有线的赔偿纠纷诉讼已经立案，请求赔偿数额为30066000元。因此，《收购协议》约定代偿责任的范围可以通过诉讼赔偿案件判决的赔偿数额确定，不存在约定不明、责任无限扩大的问题。虽然该《收购协议》签订之后，驻马店艾瑞克公司对诉讼请求作出了变更，但请求赔偿的数额没有变动，不影响对赔偿数额的评判和预估。河南有线在庭审中辩称在签订《收购协议》时，驻马店广电局口头表示与驻马店艾瑞克公司诉讼赔偿数额不会超过200万元作为重大误解和显失公正的理由，驻马店广电局对此不予认可，河南有线对此未提供相应证据证明，原审法院不予支持。在赔偿诉讼案件一审判决作出之后，河南有线仍发函肯定驻马店广电局在讼争赔偿案中所做的努力，并要求驻马店广电局代理律师配合完成上诉准备工作并确保成功；二审判决作出后，河南有线与驻马店广电局协商一致，由驻马店广电局全权处理与驻马店艾瑞克公司的执行和解事宜，力争实现或低于本院判决确定的补偿数额。至于在河南有线申请仲裁和提起变更权诉讼过程中，也向驻马店广电局发函请求不要误解其仲裁或诉讼，其目的是为了争取驻马店艾瑞克公司执行和解。河南有线在知道变更或撤销事由后，没有对代偿条款提出异议，而是与驻马店广电局频繁协商沟通合作共同应对赔偿诉讼案件的上诉和执行的行为表明其认可代偿条款的法律效力，不存在重大误解。反之，即便有重大误解或显失公平，河南有线与驻马店广电局函件来往，沟通协调合作共同努力力促与驻马店艾瑞克公司执行和解的行为也足以认定河南有线放弃了变更权或撤销权。因此，驻马店广电局辩称河南有线签订《收购协议》不存在重大误解和显失公平情形，双方频繁函件沟通的意思表示和合作推进执行和解的行为表明河南有线放弃了变更权和撤销权，且已认可代偿条款的观点，应予以采信。 河南有线与驻马店广电局双方签订的《收购协议》，是经过双方充分协商后签订的协议。该《收购协议》既约定支付收购总资产价款4500万元，又约定收购方承担代偿责任作为网络资产收购的对价，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，对双方具有法律约束力。河南有线以重大误解和显失公平，主张变更或撤销代偿条款，从而不承担代偿责任的理由，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。因此，驻马店广电局请求河南有线履行《收购协议》的约定，请求判决河南有线代其承担最高人民法院判决确定的对驻马店艾瑞克公司赔偿责任的诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。 关于河南有线辩称代偿条款约定的赔偿范围不包括驻马店广电局与深圳瀚光公司赔偿案件中由驻马店广电局分担的诉讼费和鉴定费的问题。赔偿案件的诉讼费和鉴定费的分担数额，由人民法院依法进行划分确定。根据《收购协议》的约定，应由河南有线承担100%的赔偿和补偿责任，赔偿诉讼案件判决确定由驻马店广电局分担的诉讼费和鉴定费亦应由河南有线承担。 关于驻马店广电局请求河南有线赔偿因违约给其造成的损失，包括被强制执行中所承担的费用及对强制执行的差旅费、本案的律师代理费等问题。代偿条款约定的赔偿案件判决生效后，河南有线应当依约履行代偿义务，不履行代偿义务即构成违约，造成驻马店广电局被本院强制执行而承担的执行费应当由河南有线承担；关于驻马店广电局请求的对执行支出的差旅费的问题。因在庭审中驻马店广电局已自愿放弃，不予支持。关于驻马店广电局主张的本案律师代理费，因没有法律依据，不予支持。 综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回河南有线的诉讼请求；二、河南有线给付驻马店广电局11643241.56万元及利息（利息按照中国人民银行规定的同期一年期贷款利率自2008年1月1日起计算至付清之日止），赔偿逾期履行期间的债务利息【按最高人民法院（2009）民二终字第125号民事判决确定的时间计算】，并赔偿一、二审案件受理费90511元，鉴定费39820元；三、河南有线承担本院（2012）豫法执字第00002号执行案件驻马店广电局应承担的执行费用79043.24元；四、驳回驻马店广电局的其他反诉请求。上述给付义务应于判决生效之日起10日内履行完毕。本诉案件受理费91660元，由本诉河南有线负担；反诉案件受理费46600元，财产保全费5000元，计51600元，驻马店广电局负担8600元，河南有线负担43000元。 河南有线不服原审判决，向本院提起上诉称：1、河南有线行使变更权符合法律规定，没有超过除斥期间。2007年2月13日，河南有线、驻马店广电局、驻马店广电公司签订了《收购协议》，而需要河南有线承担深圳瀚光公司发生的诉讼案件所产生的赔偿或补偿100%责任，是2010年7月收到最高人民法院生效判决书，即2010年5月23日最高人民法院作出（2009）民二终字第125号民事判决书（原审庭审中驻马店广电局明确表示在2010年7月15日收到判决书后16日邮寄至河南有线）后才知悉的。河南有线依据合同约定的解决争议条款，在2010年11月17日向驻马店仲裁委员会即提起了变更之诉，后因驻马店广电局有异议，向原审法院提起诉讼，原审法院作出（2011）驻民初字第004-1号《民事裁定书》认定仲裁条款无效，河南有线才在2011年11月10日提起诉讼。因此，河南有线的诉讼行为符合法律规定的除斥期间，不存在超期的情况。原审法院认定河南有线在2009年7月28日已经知道变更或撤销事由是错误的。2、河南有线行使变更权符合法律规定，原审判决驳回诉讼请求，存在重大错误。《收购协议》仅是河南有线与驻马店广电局针对驻马店广电局所属部分财产收购，而非企业之间兼并或合并，该资产收购行为完成后，驻马店广电局独立法人资格依然存在，能够对其所负民事后果承担责任。《收购协议》第四条约定：“驻马店广电局在网建过程中，与深圳瀚光公司发生的诉讼案件所产生的赔偿或补偿，100%由河南有线承担…”该约定转嫁了驻马店广电局应承担的风险，加重了河南有线的责任，且该条款约定不明，无限扩大了河南有线的责任。当前民事赔偿数额是《收购协议》签订之后才产生的结果，其数额超出了河南有线对签订《收购协议》时价格预测。本案诉讼中有两次鉴定，河南中财会计公司于2004年7月12日出具的中财评报字第（2003）第68号资产评估报告书-认定损失数额为380403元，因此，后来巨大数额的发生均是在协议签订后（驻马店艾瑞克公司又于2007年9月7日申请鉴定），远远超出了河南有线签订《收购协议》时的价格预测。另外，《收购协议》第三条约定资产收购价格4500万元，已经包含了债务事项，因此，第四条款约定加重了河南有线的债务承担。3、在变更之诉的过程中，驻马店广电局无权提起反诉。依据民事诉讼法理论，确认之诉、变更之诉不能引起反诉，法院应首先审理确认或变更之诉，在此基础上才能判决给付之诉，确认之诉和给付之诉是先后顺序关系，不能同时并案处理。4、驻马店广电局在履行合同过程中没有尽到应尽的义务，应承担主要赔偿责任，原审法院判决不承担责任也是事实认定错误。根据《收购协议》约定，驻马店广电局应负责打好官司，并承担打好官司所应支付的相关费用。最高法院判决最终认定赔偿数额是依据河南华夏会计师事务所有限公司作出的鉴定结论，即认为驻马店艾瑞克公司的投资损失为16315110.23元，而该鉴定报告是不客观、不公正的，对此，驻马店广电局存在重大过错，没有尽到“打好官司”的义务。在该次鉴定时，驻马店广电局采取消极、不配合的态度，也没有申请重新鉴定，导致法院采纳了该鉴定结论。5、根据《收购协议》约定，驻马店广电局应负责打好官司，而打好官司必定产生相关费用，因此，该案诉讼费、鉴定费、律师费均应由驻马店广电局负担。另外，驻马店广电局作为最高法院判决书确定的履行主体，在双方因协议约定发生争议而不能解决时，驻马店广电局应履行判决，其未及时履行判决所产生的双倍利息及强制执行费应由其自行负担。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法驳回驻马店广电局的反诉请求，支持河南有线的诉讼请求。 驻马店广电局辩称：1、本案诉争《收购协议》第四条已超过变更权或者撤销权的行使期限。本案诉争条款是在2007年2月13日签订的，早在2002年11月7日本案涉及赔偿案的原告驻马店艾瑞克公司就已经向本院起诉了，当时的诉讼请求确定的数额就已经是30066000元，该数额一直未变，这说明河南有线在签订《收购协议》之初就知悉驻马店广电局与诉争赔偿案的基本情况及法律关系，也就是说，河南有线主张的撤销事由其在签订协议之始就已知道。根据双方来往邮件及函件，从2008年7月16日河南有线就一直跟踪、关注诉争赔偿案件的进展，双方及时、频繁的进行沟通、商议。特别是在2009年7月28日，驻马店广电局直接函告河南有线案件判决结果，河南有线于2009年7月31日对驻马店广电局回函表示肯定驻马店广电局所作的努力，并要求驻马店广电局配合其完成上诉准备工作。此时，河南有线已完全不存在不知道撤销事由的理由，但其没有行使撤销权，表明其已明示接受《收购协议》第四条条款。2010年7月16日，驻马店广电局函告河南有线最高法院的判决结果，2010年8月4日，河南有线回函驻马店广电局称启用审判监督程序。2012年3月19日，河南有线函告驻马店广电局全权负责执行和解事宜，双方并于2012年4月9日签订协议书，进行具体约定。2、本案诉争《收购协议》第四条不符合重大误解、显示公平的法定要件。（1）从构成重大误解的要件来看，河南有线并不存在对协议第四条认识错误的问题。首先，在《收购协议》签订之前，驻马店艾瑞克公司与驻马店广电局的赔偿纠纷就已立案，驻马店艾瑞克公司在其诉状中明确载明赔偿数额为30066000元。根据2007年2月7日河南有线针对驻马店广电局所发出的函件可以看出，河南有线经复核，原则上同意同意驻马店广电局修改的协议书，这说明本案争议条款是河南有线经过反复审查、权衡利弊后签订的，并不存在重大误解问题。其次，本案争议条款虽然没有明确约定赔偿或补偿的具体数额，但对赔偿或补偿的范围以100%由河南有线承担的方式进行了界定，因此，诉争条款约定的代偿责任的范围可以通过诉争赔偿案判决的赔偿数额确定，并不存在“约定不明、责任无限扩大”的问题。虽然在《收购协议》签订之后，驻马店艾瑞克公司对诉讼请求作出了变更，明确诉争赔偿案为违约之诉而非侵权之诉，但驻马店艾瑞克公司请求赔偿的数额一直未变，始终都是30066000元，不影响河南有线对赔偿数额的判断和预估。再次，本案诉争条款与第三条资产收购价格的确定与支付并不矛盾，这两个条款共同构成河南有线进行资产收购所应承担的对价。（2）从构成显失公平的客观要件来看，双方在利益上是平衡的，特别是河南有线，可以说是收益颇丰，河南有线正是看到了有线网络所蕴含的重大市场价值，通过行政干预，未经协商主动提出整合方案，并非出自驻马店广电局自愿。3、根据民诉法第五十二之规定，驻马店广电局有权提起反诉。4、本案诉争赔偿案的相关诉讼费、鉴定费、执行费应由河南有线承担。根据《收购协议》约定，应由河南有线承担100%的赔偿和补偿责任，驻马店广电局应积极打好官司。该约定实际上包含两层含义：一是诉争赔偿案确定的赔偿和补偿责任全部由河南有线承担；二是“打好官司”并不包括承担费用，驻马店广电局的义务是只出力、不出钱。强制执行费的产生是因河南有线没有及时履行代偿义务造成的，也应由河南有线承担。综上，本案诉争协议条款是双方真实意思表示，且不违反法律规定，不存在重大误解问题，且协议的履行不存在使河南有线利益遭受重大损失的问题，也早已超出变更或撤销权的行使期限。请求二审法院依法驳回河南有线的上诉，维持原审判决。 根据双方当事人的诉辩情况，并征得当事人同意，本院确定本案二审争议焦点为：1、河南有线请求将《收购协议》第四条即“驻马店广电局在建网过程中，与深圳瀚光公司发生的诉讼案件所产生的赔偿或补偿，100%由河南有线承担”变更为：“驻马店广电局在建网过程中，与深圳瀚光公司发生的诉讼案件所产生的赔偿或补偿，100%由驻马店广电局承担”，应否予以支持；2、驻马店广电局在本案中能否提起反诉，其反诉请求河南有线履行《收购协议》第四条约定，应否予以支持。 本院经审理查明的事实与除原审相一致外，另查明：根据已经生效的最高人民法院（2009）民二终字第125号民事判决，可以认定，该案在诉讼中经过两次鉴定，河南中财会计公司于2004年7月12日作出的中财评报字第（2003）第68号资产评估报告书，认定驻马店广电局、驿城区广电局在飞龙小区、驻马店市公路管理局家属院小区、驻马店市财政局家属院小区建设有线电视网给驻马店艾瑞克公司造成的损失总额为380403元。2007年9月7日，驻马店艾瑞克公司提出新的鉴定申请，请求对驻马店艾瑞克公司的投资损失和可得利益以及驻马店广电局、驿城区广电局在飞龙小区、驻马店市公路管理局家属院小区、驻马店市财政局家属院小区私自建设有线电视网给驻马店艾瑞克公司造成的损失进行司法财务鉴定，因河南中财会计公司中财评报字第（2003）第68号资产评估报告书中对驻马店艾瑞克在飞龙小区、驻马店市公路管理局家属院小区、驻马店市财政局家属院小区的损失已做出了认定，所以，本院仅对驻马店艾瑞克公司的投资损失和可得利益委托河南华夏会计公司进行鉴定。2008年10月22日，河南华夏会计公司向本院提交了豫华夏司鉴所（2007）会鉴字第107号鉴定报告，确定驻马店艾瑞克的投资损失和可得利益损失为16315110.23元。 本院认为：关于河南有线请求将《收购协议》第四条即“驻马店广电局在建网过程中，与深圳瀚光公司发生的诉讼案件所产生的赔偿或补偿，100%由河南有线承担”变更为：“驻马店广电局在建网过程中，与深圳瀚光公司发生的诉讼案件所产生的赔偿或补偿，100%由驻马店广电局承担”，应否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平。当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案诉争的《收购协议》签订日期为2007年2月13日，而该协议第四条所涉及的诉讼，作为原告的驻马店艾瑞克公司（深圳瀚光公司合同履行主体的承继者）早在2002年11月7日就已经向本院提起，要求赔偿的损失数额为30066000元。虽然在《收购协议》签订之后，驻马店艾瑞克公司对诉讼请求作出了变更，取消原请求的第一项“关于驻马店广电局、驿城区广电局单方面解除与驻马店艾瑞克公司之间《合同书》的行为无效、继续履行合同”的请求，但驻马店艾瑞克公司请求赔偿的数额一直未变，始终都是30066000元，不影响河南有线对赔偿数额的判断和预估。在该案诉讼中，前后经过两次鉴定，鉴定内容不同，两次鉴定结论均被本院和最高人民法院采纳。虽然第二次鉴定是在《收购协议》签订之后进行的，但鉴定结论所确定的驻马店艾瑞克公司的损失数额（16315110.23元）没有超出驻马店艾瑞克公司的诉求（30066000元），河南有线即便在签订《收购协议》时可以依据第一次鉴定结论（损失数额为380403元）认为赔偿驻马店艾瑞克公司的数额超不过200万元，但在第二次鉴定结果作出后，其就应该知道，要承担的赔偿责任可能会远远超出200万元。根据二审查明的事实，2008年10月22日，河南华夏会计公司就向本院提交了豫华夏司鉴所（2007）会鉴字第107号鉴定报告，确定驻马店艾瑞克公司的投资损失和可得利益损失为16315110.23元。根据双方往来邮件及函件，从2008年7月16日，河南有线就一直跟踪、关注诉争赔偿案件的进展，双方及时、频繁的进行沟通、商议。直到2009年7月28日，驻马店广电局函告河南有线该案判决的一审结果即驻马店广电局赔偿驻马店艾瑞克公司8316601.12元及利息，河南有线仍没有表示其对《收购协议》第四条约定内容存在重大误解，而是于2009年7月31日对驻马店广电局回函肯定驻马店广电局所作的努力，并要求驻马店广电局配合其完成上诉准备工作。二审判决作出后，河南有线又与驻马店广电局协商一致，由驻马店广电局全权负责执行和解事宜。河南有线虽然于2010年11月17日申请仲裁、2012年5月4日提起变更权诉讼，但期间还向驻马店广电局发函请求不要误解，称其目的是为了争取与驻马店艾瑞克公司执行和解。综上，河南有线上诉称其对《收购协议》第四条内容存在重大误解、驻马店广电局没有尽到“打好官司”的义务，理由显然不能成立。关于《收购协议》既约定资产收购价格4500万元，又约定收购方承担代偿责任，是否加重了河南有线债务承担、显示公平的问题。《收购协议》是经过双方充分协商后签订的，资产收购确定价与承担代偿责任共同构成合同对价，是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的禁止性规定，河南有线也没有证据证明在订立合同时有显示公平的情形。所以，河南有线以此来主张变更诉争条款内容，理由也不能成立。 《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，撤销权消灭。河南有线是于2010年11月17日才向驻马店仲裁委申请仲裁，请求变更《收购协议》第四条内容的，如前所述，即便河南有线对诉争合同条款存在重大误解或在订立合同时有显示公平的情形，其最迟在2009年7月28日就应该知道变更或撤销事由，其于2010年11月17日申请仲裁，已超出了一年的撤销权行使期间。且河南有线虽于2010年11月17日申请仲裁、2012年5月4日提起变更权诉讼，但期间又向驻马店广电局发函请求不要误解，称其目的是为了争取与驻马店艾瑞克公司执行和解。表明其对诉争合同条款及其后果有客观的认识，不存在重大误解，即便存在，河南有线也以其行为明确表示放弃，其撤销权归于消灭。 关于驻马店广电局能否在本案中提起反诉、其反诉请求应否予以支持的问题。河南有线上诉称“法院应首先审理确认或变更之诉，在此基础上才能判决给付之诉，确认之诉和给付之诉是先后顺序关系，不能同时并案处理”有一定道理，但鉴于河南有线起诉时，本案诉争合同条款所涉及的诉讼最高人民法院已作出终审判决，且已生效，双方诉争条款约定的赔偿或补偿数额已明确，原审法院将驻马店广电局要求河南有线履行诉争条款的诉讼与河南有线要求变更诉争条款即不予履行该条款的诉讼合并审理也可，符合简化诉讼程序、节省人民法院和诉讼当事人时间、人力的原则，避免了本诉审理终结后，驻马店广电局又提起诉讼，作出相矛盾的裁判或者出现裁判难于执行的情形。如前所述，河南有线主张变更诉争合同条款的诉讼请求不能成立，则其就应该严格按照合同约定履行相应的义务。双方诉争《收购协议》第四条明确约定驻马店广电局与驻马店艾瑞克公司在建网过程中发生的诉讼案件所产生的赔偿或补偿，100%由河南有线承担，故驻马店广电局辩称其在该诉讼中是“只出力、不出钱”，河南有线应承担包含诉讼费、鉴定费、执行费在内的一切费用，理由成立，原审法院支持驻马店广电局的反诉请求并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，河南有线的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费124660元，由河南有线电视网络集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谷彩霞 代理审判员 孙艳梅 代理审判员 王俊丽 二〇一四年十二月十一日 书 记 员 胡小松 |
