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河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新中民二终字第476号 上诉人（原审原告）杜振锋，男，汉族。 委托代理人付文利，河南邦基律师事务所律师。 委托代理人杜柏楠，女，汉族。 上诉人（原审被告）张家奎，男，汉族。 委托代理人张留群，河南顺河律师事务所律师。 委托代理人徐霞，河南顺河律师事务所律师。 上诉人（原审被告）河南城建建设集团有限公司。 法定代表人高金良，该公司董事长。 委托代理人曹德胜，河南辽源律师事务所律师。 上诉人杜振锋因与上诉人张家奎、上诉人河南城建建设集团有限公司（下简称城建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，杜振峰于2013年7月8日向河南省辉县市人民法院提起诉讼，请求判令张家奎、城建公司连带赔偿医疗费206443.24元、误工费105868元、护理费26017.55元、住院伙食补助费9810元、营养费4905元、交通费960元、残疾赔偿金67802.72元、精神损害抚慰金40000元、被抚养人生活费7128.46元，以上费用共计468934.97元。该院于2014年9月18日作出（2013）辉民初字第1713号民事判决。杜振峰、张家奎、城建公司均不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院审理查明，2009年10月12日，城建公司将其承揽的位于河南省辉县市中国人民解放军72889部队餐厅项目工程内部承包给郑卫国，并于2009年10月18日委托郑卫国为工程项目部负责人。后郑卫国与张家奎口头协商，由张家奎承包该餐厅的施工工程。2010年3月11日，郑卫国委托赵小关与张家奎补签了《建筑施工合同》。张家奎招用工人来该工地干活时，杜振锋于2009年12月来到该工地。2010年3月6日早上，杜振锋在为往餐厅工地送架子的葛新峰驾驶的四轮拖拉机推车时被挤伤。杜振锋受伤后分别在开封市第一人民医院、郑州大学第二附属医院、河南省胸科医院住院治疗。杜振锋在开封市第一人民医院经诊断为胸腹联合伤，膈肌破裂；全身多发骨折，胸腔感染、结肠瘘闭合、回肠造瘘还纳术后。门诊花费治疗费624.8元，住院259天（2010年3月6日至2010年11月20日），花费治疗费146595.1元。2010年7月14日，杜振锋在住院期间自费外购人血白蛋白20支，每支580元，花费11600元。另在住院期间自费购买人血白蛋白18支，每支580元，花费10440元。在郑州大学第二附属医院门诊花费治疗费1454.68元，住院23天（2012年4月17日至2012年5月10日），花费治疗费9038.62元。在河南省胸科医院住院45天（2013年3月24日至2013年5月8日），花费治疗费8424.59元。2010年5月12日，杜振锋与葛新峰达成赔偿协议，由葛新峰赔偿杜振锋医疗费15000元，双方就此事不再有任何纠纷。杜振锋伤情经河南唯实司法鉴定中心鉴定为七级伤残。杜振锋曾请求确认与城建公司存在劳动关系，后经本院作出（2012）新中民一终字第1156号民事判决，对其该诉求不予支持。现杜振锋诉至该院，请求张家奎和城建公司共同连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等各项费用共计468934.97元。杜振锋之父杜秀德生于1933年4月15日，杜振锋之母郭爱莲生于1937年10月15日，杜秀德和郭爱莲共生育六个子女。另查明：2013年度河南省农村居民年纯收入8475.34元，2013年度河南省农村居民年生活消费性支出5627.73元，2013年度居民服务业和其他服务业为29041元。案经调解未果。 原审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”本案中，杜振锋在给张家奎提供劳务期间，为向工地送架子葛新峰驾驶的四轮车推车时被挤伤，根据上述规定，杜振锋推车行为与其提供的劳务活动有内在联系，应认定为从事雇佣活动。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”。本案中，城建公司明知张家奎在不具有从事建筑资质的情况下仍将该工程承包给他，根据上述法律规定，应当与张家奎就杜振锋的损害后果承担连带赔偿责任。关于本案适用法律问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”本案发生在2010年3月6日，而《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）20号】自2004年5月1日起施行，故本案应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定。关于张家奎要求扣除葛新峰赔偿的费用，符合法律规定，该院予以准许。关于张家奎要求扣除城建公司已支付的赔偿费用，根据庭审中各方当事人陈述及提供的证据，该院对城建公司是否支付及支付杜振峰医疗费多少的情况无法查明，故对其该请求不予支持。关于是否应当追加葛新峰为当事人参加诉讼问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述法律规定及杜振峰不同意追加葛新峰参加诉讼等情况，对张家奎要求追加葛新峰参加诉讼的请求不予支持。关于张家奎、城建公司辩称医院在给杜振峰治疗过程中存在过错，应当扣除因治疗过错给杜振峰造成的损失，因张家奎、城建公司并未提供证据予以证明，故该院对其该辩称意见不予采纳。杜振锋受偿范围为：1、医疗费188177.79元；2、误工费，自2010年3月6日至2014年7月1日，共计1580天，每天按23.22元计算，共计36687.6元；3、护理费，住院327天，每天按79.56元计算，共计26016.12元；4、住院伙食补助费，住院327天，每天按30元计算，共计9810元；5、营养费，住院327天，每天按15元计算，共计4905元；6、交通费，杜振峰要求张家奎、城建公司赔偿960元，根据其治疗的实际情况，该院酌定为500元；7、残疾赔偿金，每年8475.34元，计算20年，伤残等级系数0.4，共计67802.72元；8、被抚养人生活费，杜振峰要求张家奎、城建公司赔偿7128.46元，不违反法律规定，该院予以支持；9、精神损害抚慰金，杜振峰要求张家奎、城建公司赔偿4万元，根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式，侵权造成的后果、侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地的平均生活水平等因素，另根据受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。综合本案实际情况，该院酌定1万元为宜。以上各项费用共计351027.69元。扣除杜振峰在葛新峰处获得的赔偿款15000元，张家奎、城建公司应当承担的赔偿费用为336027.69元。对杜振峰诉称要求过高部分，该院不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、张家奎于判决生效后五日内赔偿杜振锋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等各项费用共计三十三万六千〇二十七元六角九分。河南城建建设集团有限公司对上述赔偿款负连带责任。二、驳回杜振锋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8334元，司法鉴定费1000元，共计9334元，由杜振锋负担2500元，张家奎、河南城建建设集团有限公司各负担3417元。 杜振峰上诉称：一、一审法院按照2013年度河南省农村居民年纯收入计算误工费标准没有法律依据，应按照农林牧渔业行业标准年收入24457元计算。杜振峰总计误工1580天，误工费应为105868元。二、一审法院酌定精神损害抚慰金10000元明显过低。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判张家奎、城建公司连带赔偿杜振峰各项损失420208.09元。杜振峰为证明其主张，提供了以下证据：（2014）新中民申字第123号民事裁定书，证明杜振峰与张家奎之间存在雇佣关系。 张家奎上诉称：一、一审判决程序违法，应依法追加葛新峰为本案当事人，以查清事故真实情况、过错大小及各方法律关系。二、一审判决认定事实不清，证据不足。1、无证据证明张家奎与杜振峰之间存在雇佣关系。2、对于营养费标准的认定缺乏依据。3、事故发生时间非上班时间。4、城建公司垫付的医疗费没有认定。5、伤口感染引起的治疗费用应当扣除。6、没有证据证明杜振峰是在从事雇佣活动中受伤。三、一审判决适用法律错误。如张家奎是雇主并应承担责任，那么应享有向第三人追偿的权利。杜振峰放弃实体权利的行为，会导致张家奎无法向第三人追偿。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回杜振峰的诉讼请求。张家奎为证明其主张，提供了以下证据：证人张建亚、陈有的书面证言以及韩建树的出庭证言。证明杜振峰的受伤与张家奎无关。 城建公司上诉称：一、一审时杜振峰委托代理人超过两人，违反法律规定。二、一审判决城建公司负连带责任是错误的。1、杜振峰是在工地之外受伤，与城建公司无关。2、杜振峰受伤是由于葛新峰未尽安全行车义务导致，应由葛新峰承担赔偿责任，其受伤与工地施工安全生产、有无资质无关，城建公司不应承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判城建公司不承担连带责任，并由杜振峰返还城建公司垫付的医药费69335元。城建公司为证明其主张，提供了以下证据：2010年11月23日杜振峰、杜振永出具的收到条一份。证明杜振峰收到了城建公司垫付的医疗费69335元。 杜振峰答辩称：一审法院认定张家奎和杜振锋之间存在雇佣关系正确，城建公司应当承担连带赔偿责任，请求二审法院驳回张家奎、城建公司的上诉请求。对张家奎提交的证据，书面证言的真实性有异议，证人应当出庭作证；对出庭证人的证言，根据证人陈述，他们推车是为工地干活，能够证明书面证言是虚假的。对城建公司提供的证据，当庭称回去落实，庭后认可杜振峰的签字为其兄杜振永代签，该笔款项交给了医院。 张家奎答辩称：针对杜振锋的上诉请求，张家奎不应当承担赔偿责任。对城建公司的上诉请求不发表答辩意见。对杜振峰提交的证据真实性没有异议，证明目的有异议，如果有证据能证明与判决书认定的事实有不一致的，应当以客观事实为准。对城建公司提交的证据无异议。 城建公司答辩称：一、城建公司不应负连带责任，因为杜振锋的受伤是在工地之外，应该由致害人葛新峰承担责任，杜振锋受伤与工地安全生产条件和施工资质没有关系。二、杜振锋称误工费计算标准应按照农林牧渔业行业标准是错误的，因为杜振锋没有从事上述行业。三、杜振锋称精神抚慰金过低是错误的，没有法律依据。杜振锋在开封第一医院治疗期间，城建集团为其垫付的医药费69335元，杜振锋应予返还。对杜振峰提交的证据真实性、证明目的无异议。对张家奎提交的证据无异议。 除一审法院审理查明的事实外，本院另查明，杜振峰在开封市第一人民医院治疗期间，城建公司为其垫付医疗费69335元。 本院认为：一、关于杜振峰与张家奎之间是否存在雇佣关系的问题。本院（2012）新中民一终字第1156号民事判决中，认定了杜振峰系张家奎招用的施工人员这一事实，该判决已经生效，张家奎亦无证据能够推翻该事实，故杜振峰与张家奎之间的雇佣关系存在，本院予以确认。 二、关于张家奎、城建公司应否对杜振峰的受伤承担连带赔偿责任的问题。因杜振峰是在为往部队餐厅项目工程送架子的葛新峰驾驶的四轮拖拉机推车时被挤伤的，虽张家奎、城建公司称杜振峰是在工地之外受伤，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，杜振峰的推车行为是因其为工地干活而产生的，与其提供的劳务活动有内在联系，故应当认定该行为为“从事雇佣活动”。根据该解释第十一条的规定，杜振峰在从事雇佣活动中遭受人身损害，可以请求雇主张家奎承担赔偿责任。城建公司将工程承包给不具备建筑资质的张家奎，导致杜振峰在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当承担连带赔偿责任。 三、关于赔偿数额的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，因杜振峰未提供其收入证明，一审法院按照2013年度河南省农村居民年纯收入的标准计算杜振峰的误工费并无不当。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元并无不当。张家奎上诉称应扣除杜振峰伤口感染导致增加的治疗费用，但张家奎未提供证据证明由于医院治疗过错导致杜振峰的治疗费用增加，对其该项主张，本院不予支持。城建公司上诉称应扣除其已垫付的医疗费69335元，因该款项杜振峰认可已经收到，故应当在赔偿数额中予以扣除。 综上，杜振峰在从事雇佣活动中遭受人身损害，扣除其已经得到的赔偿数额，张家奎应当赔偿杜振峰剩余的各项损失共计266692.69元，城建公司对上述款项承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但数额计算有误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河南省辉县市人民法院（2013）辉民初字第1713号民事判决第二项：驳回杜振峰的其他诉讼请求； 二、变更河南省辉县市人民法院（2013）辉民初字第1713号民事判决第一项为：张家奎于判决生效后五日内赔偿杜振锋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等各项费用共计266692.69元。河南城建建设集团有限公司对上述赔偿款负连带责任； 一审案件受理费9334元，由杜振锋负担3540元，张家奎、河南城建建设集团有限公司各负担2897元。二审案件受理费15264元，由河南城建建设集团有限公司负担7020元，由张家奎负担6340元，由杜振峰负担1904元。 本判决为终审判决。 审判长 李 立 审判员 康建轶 审判员 倪文怡 二〇一五年二月十六日 书记员 仝 桐 |
