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河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）鹤民终字第248号 上诉人（原审原告、被告）马长山，男，1961年12月9日生。 委托代理人李卫生，鹤壁市淇滨区长江法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代领法律文书。 被上诉人（原审被告、原告）鹤壁市华韵新型建材开发有限责任公司，住所地鹤壁市山城区春雷路南段路东。 法定代表人吴思乾，总经理。 委托代理人肖银水，男，1973年3月26日生，该公司法律顾问。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行反驳、和解、代收法律文书。 委托代理人邢娜，女，1990年3月27日生，该公司人事专员。代理权限为一般代理。 上诉人马长山与被上诉人鹤壁市华韵新型建材开发有限责任公司（下称华韵公司）劳动争议一案，马长山于2014年7月25日向鹤壁市山城区人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除马长山与华韵公司之间的劳动关系；2、华韵公司支付马长山法定假日加班工资2502.57元；3、华韵公司支付马长山双休日加班工资14328.44元；4、华韵公司支付马长山额外加班工资736.05元；5、华韵公司支付马长山经济补偿金2789.34元；6、华韵公司为马长山补缴2012年12月至2014年1月的社会保险费4450.6元。华韵公司提起诉讼，请求判令：华韵公司不支付马长山经济补偿金2789.34元。鹤壁市山城区人民法院于2015年1月21日作出（2014）山民初字第831号民事判决，马长山不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成合议庭于2015年3月18日公开开庭进行了审理。马长山的委托代理人李卫生，华韵公司的委托代理人肖银水、邢娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹤壁市山城区人民法院一审认定：2012年8月，马长山到华韵公司从事饲养员工作。2012年10月8日双方签订了聘用合同，合同期限为2012年10月8日至2013年4月8日。合同到期后，双方未签订书面劳动合同，劳动关系以事实劳动关系的形式存续。马长山在华韵公司工作至2014年1月底。2014年2月起，马长山未在华韵公司工作。2014年2月19日，华韵公司在鹤壁日报刊登公告解除与马长山的劳动关系。2014年2月，马长山以华韵公司为被申请人，向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除与华韵公司之间的劳动合同关系；2、华韵公司支付法定假日加班工资2502.57元；3、华韵公司支付双休日加班工资14328.44元；4、华韵公司支付额外加班工资736.05元；5、华韵公司支付经济补偿金2208.06元；6、华韵公司为其补缴2012年12月至2014年1月的社会保险费用。2014年2月17日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会向华韵公司送达了仲裁申请书副本、应诉通知书。2014年7月16日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出了山劳人仲裁字第（2014）第52号仲裁裁决。马长山在华韵公司工作期间，华韵公司为马长山交纳了2012年11月至2013年2月份的社会保险金。马长山2013年2月至2014年1月月平均工资为1474.74元。 鹤壁市山城区人民法院一审认为：用人单位和劳动者之间建立的合法有效的劳动关系，受法律保护；双方亦应依法履行相应的义务。一、关于劳动关系的解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条的规定，劳动者单方解除劳动合同的情形可分三种。一是提前通知解除，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”二是随时通知解除，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”三是无需事先告知解除，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定的“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”马长山与华韵公司之间的劳动关系存续期间，作为用人单位的华韵公司存在未及时、足额为马长山缴纳养老、医疗等社会保险费，作为劳动者的马长山提出解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的劳动者随时通知解除劳动合同的情形，即作为劳动者的马长山将解除劳动合同关系的意思表示通知用人单位，劳动合同关系即宣告解除。马长山于2014年2月提出仲裁申请，该申请中包含了解除劳动合同关系的相关内容，系其真实意思表示，该仲裁申请书副本已于2014年2月17日送达作为用人单位的被申请人华韵公司，即马长山解除劳动合同关系的意思表示已于2014年2月17日已送达华韵公司。故确认马长山与华韵公司之间的劳动关系于2014年2月17日已经解除。关于华韵公司辩称的因马长山持续旷工19天，已于2014年2月19日在鹤壁日报登报公告与马长山解除劳动关系的意见。《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，用人单位以旷工为由对劳动者除名的，除名通知应首选以书面形式直接送达劳动者本人或同住成年家属，其次为邮寄送达，再次为公告送达，未按此送达顺序进行的，除名无效。华韵公司在作出解除劳动合同时是否按上述规定履行了直接送达、邮寄送达、公告送达的程序，华韵公司未能举证予以证明，故华韵公司以公告送达解除劳动合同的通知行为应属无效，据此亦不能产生解除双方之间劳动关系的效力。关于华韵公司的该辩解意见不予采信。二、关于马长山主张的法定节假日加班工资、双休日加班工资及额外加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……。”马长山工资发放到2014年1月份，华韵公司提交了马长山工作期间的工资台账，庭审中马长山对此亦予以认可，但从该工资台账中无法确定马长山在休息日加班的事实，马长山也未提交能够证明曾在休息日工作的证据，同时也未提交能够证明华韵公司持有其加班事实存在的证据，对马长山的该项诉讼请求不予支持。三、关于马长山主张的经济补偿金2789.34元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因华韵公司未及时、足额的为马长山缴纳社会保险费，马长山提出要求解除劳动合同，故华韵公司应当支付马长山经济补偿，期间为2012年8月—2014年1月。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。马长山于2014年2月17日与华韵解除劳动关系，在2014年2月份之后不再向华韵公司提供劳动，亦无相应的工资，参考2013年2月—2014年1月期间的月平均工资1474.74元计算，华韵公司应向马长山支付经济补偿：1474.74元×2个月=2949.48元。故马长山主张华韵公司支付其经济补偿2789.34元的诉讼请求不违反法律规定，予以支持。四、关于马长山主张华韵公司为其补缴2012年12月至2014年1月期间的社会保险费。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、第一百条的规定，劳动者享有社会保险和福利的权利，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。因此社会保险费的办理及保险费的征缴、补缴依法属于劳动行政部门征收的范畴，具有社会管理的性质，不属于人民法院受案范围，应由行政部门解决处理，故对马长山的该项请求不予审理。 鹤壁市山城区人民法院一审判决：一、确认马长山与鹤壁市华韵新型建材开发有限责任公司的劳动关系自2014年2月17日解除；二、鹤壁市华韵新型建材开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付马长山经济补偿2789.34元；三、驳回马长山的其他诉讼请求；四、驳回鹤壁市华韵新型建材开发有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鹤壁市华韵新型建材开发有限责任公司负担。 上诉人马长山上诉称：1、一审不支持马长山的法定节假日加班工资、双休日加班工资错误。马长山对一审华韵公司提供的考勤表有异议，其仅提供了工资发放表金额，没有提供当月考勤表，而马长山提供了两个月的工资条显示出勤31天，双休日未休息。依据审理劳动争议案件的法律及司法解释，华韵公司拒不提供当月考勤表应承担不利后果，其应按照每年法定节假日11天、双休日104天，计算两年，按照月平均工资1474.74元除以30天的日工资标准，赔偿法定节假日加班工资2231.53元，双休日加班工资13854.02元，额外加班工资736.06元。2、一审不判决华韵公司补缴社会保险费错误。仲裁认定的补缴金额为4450.60元，一审应判决华韵公司补缴。3、应判决华韵公司支付马长山经济补偿金2949.48元，因马长山起诉时未掌握工资台账计算有误，应按照一审查明的数额判决支付补偿金2949.48元。综上，请求撤销原判，改判支持马长山的上诉请求。 被上诉人华韵公司答辩称：1、马长山自2013年12月27日开始无故旷工，多次通知其上班都遭到拒绝，无奈才于2014年2月18日登报通知解除劳动关系。从马长山的仲裁申请看，解除劳动关系是马长山提出的，系马长山本人自愿。2不应支付马长山的法定节假日加班工资、双休日加班工资及额外加班工资。华韵公司从未安排马长山加过班，其从事的是饲养员工作，每天工作不超过8小时，其请求不符合事实和法律规定。3、解除劳动关系是马长山提出的，终断就业是其自愿，依据劳动合同法的规定，不应支付其经济补偿金。4、补缴养老保险金属行政行为，法院不应审理。综上，请求依法驳回马长山的各项诉讼请求。 二审期间，马长山提交张小孬、王显两人的各两份工资凭条，证明工资条由华韵公司保管，华韵公司应承担不利后果。华韵公司质证称：系复印件，不符合二审举证规则，不具有法律效力。经质证，该证据与本案缺乏关联性，本院不作为有效证据采信，不支持其证明效力。 经审查一审中的有效证据，并充分听取当事人的陈述及诉辩意见，对鹤壁市山城区人民法院一审查明的案件事实本院予以确认。 本院认为：一、关于是否支持马长山主张的法定节假日加班工资、双休日加班工资及额外加班工资问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，马长山未能提交证明其曾在法定节假日、休息日工作的证据，又未能提交其未曾补休的证据，其主张推定华韵公司应承担不利后果、并按照在两年期间内的法定节假日、双休日总数计算赔偿金额的请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 二、关于是否支持马长山主张华韵公司为其补缴2012年12月至2014年1月期间的社会保险费4450.60元问题。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、第一百条的规定，劳动者享有社会保险和福利的权利，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。因此社会保险费的办理及保险费的征缴、补缴属于劳动行政部门征收的范畴，具有社会管理的性质，不属于人民法院的受案范围，应由行政部门解决处理。马长山请求判决华韵公司补缴其社会保险费的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 三、关于是否支持马长山主张的经济补偿金2789.34元问题。虽然依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，马长山应得经济补偿金2949.48元，但其仅主张华韵公司支付其经济补偿2789.34元，原审依其诉讼请求判决，并无不当。马长山上诉请求增加数额，违反法律规定，本院不予支持。华韵公司因未对本案提起上诉，其抗辩主张，本院不予支持。 综上，上诉人马长山的上诉理由均不能成立，本院不予支持。鹤壁市山城区人民法院人民法院一审认定事实清楚，适用法律正确，案件处理适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人马长山负担。 本判决为终审判决。 审判长 谷朝宪 审判员 郑月娟 审判员 王 娟 二〇一五年三月二十五日 书记员 闫瑾芳 |
