|
委托专业律师参与项目法律服务之必要性 ——从一起建设工程施工合同的解除案件谈起
《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务的。” 实践中，鉴于建设工程合同签订的程序严格、工程合同权利义务复杂，除非迫不得已，否则承发包方很少会选择单方解除合同。本例纠纷中，因在较长的一段时间内，甲公司委托设计的电力工程施工图纸，未得到主管局审核通过，造成工程较合同约定的开工建设日期迟延数月。在满足施工条件后，承包人以部分施工设备变更，向发包人提出巨额索赔，并以索赔款先行支付作为其进场施工的条件，在发包人多次催告之下，承包人仍拒不进场施工，发包人委托本所律师依法提起诉讼，要求法院判令解除施工合同及补充协议，返还已支付的工程款，该主张得到一二审法院的支持。 第一部分：基本案情 2014年7月9日，甲公司与乙公司通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，约定将甲公司开发的某高新技术产业园（一期）10KV配电工程交由乙公司总承包，承包方式为包工包料，合同总价2242028元。合同签订后，甲公司支付22.4万工程预付款。 因土建工程进度迟延，另加上施工图纸未能及时得到电力主管部门的审核通过，造成电力工程无法按约定日期开工。2015年2月15日，双方达成《补充协议》，甲公司提前支付60万工程款及10万元补偿金，乙公司同意收款后严格履约合同。2015年9月，甲公司正式通知乙公司进场施工，乙公司却以施工图纸变更为由，向甲公司主张其与案外人《产品采购合同》项下的巨额违约金，并以此作为进场施工的前置条件。 第二部分：一审代理意见 一、乙公司依据与案外人之间《产品采购合同》的约定，向甲公司主张991764.85元巨额赔偿，并以取得该款项作为施工的前置条件，拒绝履行施工合同，构成根本违约。 （一）乙公司与案外人签订《产品采购合同》与投标文件相悖。 根据乙公司《投标文件》，乙公司提供《制造商授权书》，明确采购某开关电器有限公司（下称某开关公司）制造的货物参与投标，并在投标文件中提供该公司的业绩。因合同明确投标文件作为合同的附件，投标文件具有约束力，乙公司中标后应当严格按照投标文件进行采购，与该公司签订采购合同。 乙公司狡辩其可以通过第三方采购某开关公司的产品，完全不是事实。作为商业主体，放弃低价而选择采用高价采购，违背常识。另根据文义解释，从制造商授权书的内容，显然得出乙公司应当直接采购某开关公司的产品，而非是从第三方高价采购某开关公司的产品。 （二）《产品采购合同》内容违法，乙公司以此作为索赔依据与法不符，同时证明乙公司不愿继续履约。 双方在签订《补充协议》前，乙公司为证明工期延误产生损失，向甲公司提交《产品采购合同》。工程具备施工条件后，乙公司又以设计图纸变更，再次以该采购合同为依据，向甲公司索取赔偿款，并要求甲公司“在我方工程进场前支付因工程方案调整造成的退货设备材料的违约金991764.85元”。 《产品采购合同》第八条约定：“甲方中途退货，视为甲方单方解除合同，应向乙方偿付货款总额95%的违约金。”该约定与当前买卖市场的行情（买方市场）不符，也根本违反《合同法》第5条公平原则，系无效条款。乙公司以其与案外人之间的无效约定，向甲公司主张权利，显然不能成立；乙公司以该条款主张99万余元索赔款，恰恰证明其在收取甲公司92.4万元款项后，主观上已不愿继续履行施工合同。本案庭审中，乙公司明确其与案外人并未就《产品采购合同》所涉问题进行处理，事实表明其主张的99万余元“损失”并未实际产生。 此外，乙公司向甲公司提交该《产品采购合同》，原先是为了证明工期延误给其造成的损失，为此双方签订《补充协议书》，甲公司同意提前支付工程款60万元并补偿其10万元，乙公司同意继续施工。该事实表明，乙公司是在签订补充协议前，向甲公司提交《产品采购合同》，但其原主张99万余元的巨额损失并未实际产生，否则不可能同意接受10万元补偿款并达成《补充协议书》。由此可以得出：在工程图纸变更后，乙公司并未因该采购合同产生实际损失，其以同样事由拒不履行施工合同，显然不能成立。 （三）《产品采购合同》设备价款的约定违背工程市场正常行情且与投标文件不符，也不具客观真实性。 1. 《产品采购合同》的内容与建筑工程实践及投标文件严重相悖，完全脱离了工程市场的实际。 《建设工程施工合同》约定工程总造价为2242028元，而《产品采购合同》约定的设备采购总价2035218余元，故设备采购价款占到工程总造价的90.8%。而根据建设安装工程的实践，工程总造价中材料费用应占总造价的约70%，人工费用占到20％左右，此外还包括机械费、管理费、税金和利润。如果乙公司按照该合同采购设备，就设备部分即要亏损40多万元，明显不符合常理。 |
