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胡元聪，税梦娇 （西南政法大学 经济法学院，重庆401120） 摘要：随着《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》的实施，先行修正和买家前置制度在我国得到初步确立，但是也给我国反垄断执法带来诸多挑战。基于完善反垄断执法视角的考量，我国反垄断执法机构在难以寻找适格买家或剥离的零碎资产存活率不高等合并救济案件中，应当通过完善先行修正和买家前置制度，减少或消除企业合并可能带来的反竞争效果，进而维护提高效率的潜在集中，鼓励增进经济福利的企业合并。 关键词：先行修正；买家前置；资产剥离；合并救济；反垄断执法 一、先行修正和买家前置制度概述 （一）先行修正和买家前置制度界定。 企业合并（Merger）①可能使一个企业通过专业化，使其工厂更有效率地组织生产，带来规模经济和推动组合经济等积极作用。[1](p24)同时，企业合并可能会长期改变市场结构，进而导致反竞争效果。因此，许多国家都确立了对企业合并的反垄断审查制度，即“合并控制”（Merger Control）。[2](p6)企业合并在相关市场具有或者可能产生减少竞争的实质性效果时，当事人的首要选择不是放弃合并，而是修改合并计划，寻求有效可行的减少或者消除反竞争效果的方法，以换取反垄断执法机构对合并交易的许可，[3]即合并救济（Merger Remedies）。②其中，剥离优势企业的某些强势资产即资产剥离（Divestiture）成为反垄断执法机构采取的重要救济方式之一。 国外反垄断执法实践中，先行修正与买家前置是保障剥离救济顺利进行的重要法律制度。先行修正（Fix it first）制度是指在企业合并案件审查过程中、反垄断执法机构做出决定以前，申报方先自行对合并交易的内容予以修正，以消除执法机构的竞争关注，避免其进一步审查或者获得其批准的制度。而买家前置（Up front buyer）制度则是指剥离义务人必须在找到适格的买家，签署资产出售协议并经反垄断执法机构认可后，反垄断执法机构才会批准剥离义务人实施集中的制度。[4](p132) 伴随2015年《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》（以下简称《规定》）在我国的实施，③先行修正和买家前置制度得以初步确立，为我国先行修正和买家前置制度的反垄断执法提供了正当性依据，对我国在反垄断执法中保障合并救济的实施具有重要影响。 （二）反垄断执法视野下先行修正和买家前置制度的实践意义。 重塑的国家干预论是将市场竞争原则引入政府干预过程或者将政府干预行为置于市场条件下，在良好的宪法体系中同时兼容国家外部干预和市场自我调节两种手段并追求两者在干预过程中的合意行为和共时存在，进而完成对干预手段和功能的“重组结构”。[5](p210)先行修正和买家前置旨在实现反垄断场域中个人自愿的制度安排和政府外生的制度安排（法律）的有机结合。 1.保障反垄断执法的可行性。 先行修正和买家前置制度既能防止合并活动中企业过度联合所带来的反竞争效果，保证结构救济方案的有效和可行。也能降低剥离过渡期内剥离业务价值贬损的风险，提升拟剥离单元的成活率和市场竞争力。在不损害竞争目标的同时维护提高效率的潜在集中，从而优化资源配置并激励企业创新。 2.增强反垄断执法的可接受性。 通过赋予当事人先行修正交易方案的权利，探寻当事人和反垄断执法机构共商执法方案的柔性治理方式，可以最大限度地避免反垄断执法干预。同时，有利于推动反垄断法实施机制的转向，使申报方通过最低程度的改变获取执法机构对合并交易的许可，增强反垄断执法的自愿遵从度。 3.提高反垄断执法的效率。 适用先行修正和买家前置制度可以激励当事人充分收集交易信息，提出减少反竞争效果的承诺方案，保证执法机构协助买家有效地参与市场竞争。从而保障反垄断执法优化，提高执法时效，降低执法成本，实现合并救济的市场预期，并最终增进消费者福利和经济福利。 二、我国先行修正和买家前置制度执法现状及存在的问题 （一）控险执法机制方面的案例及问题。 1.控险执法机制方面的案例。 从商务部2013年第20号公告《关于附加限制性条件批准嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司经营者集中反垄断审查决定的公告》中可以发现，商务部采用了先行修正和买家前置制度来控制嘉能可资产剥离过程中的风险。（见表1） 表1 2013年商务部公告的嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司案详情 案件 附加限制性条件的商谈 审查决定 嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司案 审查期间，商务部与申报方就如何减少集中对竞争产生的不利影响进行了多轮商谈。嘉能可先后提出多个解决方案。经评估，商务部认为，嘉能可提交的《嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司全部已发行的股份的交易救济承诺方案》能够减少此项经营者集中对竞争产生的不利影响。 商务部决定基于嘉能可最终救济方案的承诺附加限制性条件批准此项经营者集中，嘉能可和斯特拉塔应履行如下义务：嘉能可应定期向商务部报告其寻找潜在买方的情况。2014年9月30日之前，除非经商务部同意延期，嘉能可应当与经商务部同意的买方签订具有约束力的出售协议。2015年6月30日之前，嘉能可应当完成上述出售协议项下拉斯邦巴斯（Las Bambas）项目的转让交割。 从上表可见，商务部最终批准了此项集中并提出了嘉能可和斯特拉塔必须履行的义务。若违反相关义务，商务部将会无底价拍卖嘉能可在坦帕坎、芙蕾达河、埃尔帕琼或阿伦布雷拉任一项目中的全部权益，进而控制该项收购案件中嘉能可资产剥离失败的风险。 2.控险执法机制方面的问题。 （1）资产组合风险控制机制不完善。在嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司案中，不同的资产组合方式可能使嘉能可难以在规定的期限内按照规定的方式找到适格买家。同时，嘉能可剥离其在拉斯邦巴斯资产的组合形态、规模大小以及资产是否合理配置，都关系着其剥离的资产是否具有实质参与竞争的可能性。运用先行修正和买家前置制度在执法实践中仍然存在合并企业将拆分资产任意搭配、拼凑组成，零碎资产剥离存活率不高，实质性参与竞争能力小等不可控风险。此外，出售方向对其依赖性强的潜在买家出售经过其筛选的资产并不一定会根据不同买家的不同需求进行资产组合，甚至可能是非独立经营的商业单元。我国目前的反垄断执法实践中，并没有建立应对这些资产组合风险的执法控险机制。即使适用先行修正和买家前置制度也不能保障待剥离资产能被有效经营并参与相关市场的竞争，更难以保证执法方案的可行以及执法效率的提升，进而可能使反垄断执法机构面临执法失败的困境。 |
