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前两天，有微友咨询，抵押权设立在先、抵押合同（主债权合同）在后，该情形下的抵押权是否有效？ 律师以专业的视角去解读问题，观点支撑一般无外乎两方面，其一，现行法律或最高法院或地方高院的审判指引等；其二，具有典型意义的裁判文书，尤其是最高法院。 物权法185条，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。而187条，以不动产抵押的，抵押权自登记时设立。 其他条款中，也并没有强调，抵押权设立须以抵押合同为前提；至于，185条中的“应当”，其法律含义，在合同法解释二中或已有相应区分解释（第14条，效力性强制性规定）。 而最高法院案例中，却恰有一案，能回答该问题，案号：(2012)民二终字第56号（审判长：雷继平，审判员：苑多然，代理审判员：李志刚）。也有资料介绍，该案选登于《商事审判指导·商事裁判文书选登》及最高人民法院商事审判指导案例等。 判决书中如此陈述： 湖北省高级人民法院在一审中推定了编号为阳抵字第05-98008号、05-970060号、05-960120号及武房阳他字第200000096号的四份《房屋他项权证》所涉抵押合同与主债权之间的对应关系。 上述推定的事实与本院二审查明的事实相符。 其中，阳抵字第05-98008号《房屋他项权证》系1998年4月2日颁发，早于其担保的1998年9月30日签订的98023号《银行承兑契约》所产生的主债权；阳抵字第05-970060号《房屋他项权证》系1997年7月4日颁发，早于其担保的1997年7月24日签订的98038号《人民币资金借款合同》所产生的主债权。 因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，本院不予支持。 另外，该案中关于2001司字第01号《抵押合同》的抵押范围问题（利息是否包含在抵押担保范围内），论辩角度也有趣有力。 判决陈述如下： 根据该《抵押合同》第三条第一款第一项“抵押担保范围为借款合同和银行承兑汇票协议书项下发生的全部债务”及第三项“借款人无论何种原因未按借款合同约定履行到期应付债务，抵押权人有权按本合同约定，以抵押财产为限受偿”的约定，抵押担保范围应包括主债务的本金和利息等借款合同项下的全部债务； 但如果按该《抵押合同》第三条第一款第一项“抵押担保责任限额人民币2100万元和美元100万元”的约定，则该借款本金之外的利息不属于抵押担保范围。 故该《抵押合同》约定的抵押范围存在前后不一致的情形。 从《抵押合同》双方当事人订立《抵押合同》的目的看，因《抵押合同》签订时抵押权人实际享有的债权已经超出了人民币2100万元和美元100万元本金的范围，故债权人订立《抵押合同》应当有将包括利息在内的全部债权纳人担保范围的目的。 从为该合同提供的抵押财产来看，抵押人莲花湖旅游公司提供了预估总价值为9016万元的7项独立的财产作为抵押，并分别办理了7件他项权证书。 如果抵押人仅预期为争议债权的本金提供抵押担保，则合同订立时其已经明知将来担保的债权总额不会超过人民币2100万元和美元100万元，莲花湖旅游公司没有必要将其7宗总估值达9016万元的财产悉数用来设定抵押担保，故抵押人亦有为主合同全部债权提供抵押担保的目的。 因合同双方均具有将债权利息纳人担保范围的合同目的，故对该合同约定的抵押担保范围应按该目的解释，即包括人民币2100万元和美元100万元的本金和利息。 |
