白莎莎：读《清代习惯法》有感
来源：中近史读书会 作者：中近史读书会 人气： 发布时间：2017-04-21
摘要：读书会总结 梁治平先生在学术界被誉为“法律文化的开创者”。他的《清代习惯法》一书，从法律社会学视角出发，依据乾隆刑科题本、清代《巴县档案》、清代民间契约和1930年印行的《民商事调查报告录》等第一手材料，在罗伯托?昂格尔、黄宗志、滋贺秀三等学者已
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读书会总结 梁治平先生在学术界被誉为“法律文化的开创者”。他的《清代习惯法》一书，从法律社会学视角出发，依据乾隆刑科题本、清代《巴县档案》、清代民间契约和1930年印行的《民商事调查报告录》等第一手材料，在罗伯托?昂格尔、黄宗志、滋贺秀三等学者已有研究的基础上，以明清社会为最典型的国家结构与社会形态，并从“这种传统与社会的现代化改造在多大程度上取得了成功”和“看传统国家结构与社会形态在多大程度上影响甚至左右着中国现代化的进程”两方面对清代习惯法进行了较为系统的探究。在作者看来，中国法律史研究中，由于传统研究理论和研究方法的局限，使得研究者对于习惯法乃至一般所谓“民法”的研究向来都是不够的。在此情况下，作者在导言中首先对昂格尔关于习惯法的划分、定义和讨论出发，来阐明昂格尔所利用的近代社会理论模式，并不能直接解答作者提出的“从‘大传统’转向‘小传统’时，我们是否已经假定了国家与社会的分离，进而假定存在着一个国家对社会的二元格局？反之，清代习惯法研究在多大程度上能证实这一假定，关于中国古代社会的结构和形态的研究能告诉我们什么？”这两个问题。由于中国古代国家的出现，是与固有的亲属组织的变化有关。国家对血缘关系的过分依赖，造成一种家国不分、公私不分的社会形态，其反映的法律则是内外无别、法律与道德不分。这与西方早期国家的形成与发展是有很大不同的。黄宗志虽然一开始认为，利用“公共领域”和“市民社会”概念来理解中国问题并不合适，并认为应当采用“国家/第三领域/社会”的三元模式。但是，在作者看来，当黄宗志把那些复杂的关系实体化为所谓的“第三领域”的时候，他也不可避免的抛弃了社会与国家的二元模式，但却不加批判地接受了社会与国家的概念。由此，作者为了便于具体地进入中国传统的特殊“语境”，揭示中国独特的社会与国家的关系，便从传统上的基本范畴入手，将国家与社会这一概念作进一步的展开：家——国——天下；公——私；官——民，并认为这三对概念分别指涉传统上国家与社会关系的不同侧面，应须综合考虑。但在具体的研究过程中，作者似乎并没有充分贯彻，而是依然使用社会与国家、习惯法与国家法的分析范畴。本书在对习惯法下定义之前，作者首先对诸家学说进行了仔细的评论和辨析，进而讨论了“国家法”、“民间法”、“习惯”和“习惯法”之间的差异和关联。由此认为：“所谓国家法可以被一般地理解为有特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”。但是，由于国家本身的局限性导致其调整范围是有限的。这样，也就必然会有一种非国家法或曰非正式法的存在，这种非国家法实际上就是民间法。在作者看来：“清代之民间法，依其形态、功用、产生途径及效力范围等综合因素，大体可以分为民族法、宗族法、行会法、帮会法和习惯法几类。严格说来，宗族法内容不乏与习惯法相重合者，行会法实即商事习惯，民族法则全然为一种习惯法”。而作者所论习惯法，形式上来看，主要表现为“乡例”、“俗例”、“乡规”、“土例”等；而从固有的形态来分析，我们可以发现各种“乡规”、“俗例”，往往以浓缩或简练的形式表现在民间流行的各种习惯用语中，而习惯用语依照形态和功用还可以分为“法语”和“法谚”两类。这部分乃习惯法最有力最明晰的表达，它们不仅表现了习惯法的一般面貌，而且事实上涉及习惯法的所有领域，其存在形式的本身也适足表明习惯法的性质和特征。为了对习惯法进行更进一步的探讨，作者从“习惯法的起源”、“习惯法制度”、“习惯法与国家法”、“习惯于习惯法”、“习惯法与社会变迁”等方面来展示清代习惯法的一般面貌。并在此过程中指出，与宗族法科行会法不同，习惯法即非人为订立的规条，也没有相应之组织上的保障。在一般日常生活中，乡民对习惯法的遵从，来源于乡民对于此种“地方性知识”的熟悉和信赖，并且主要靠一套与“特殊注意的关系结构”有关的舆论机制来维护。而这个特定的强迫机制，则与中国人的“面子”观念有很大的关系。清代的习惯法由于多种因素的促成，已经相当理性化且高度发达，并且对当时的经济增长和社会生活具有积极地意义，但却不能为中国产生资本主义。在笔者看来，阅读本书不仅能够让我们了解更多法律知识，也为我们的研究提供了新的视角和方法。本文虽未引用过多史料，但其扎实的理论功底，独特的法律社会学视角，为我们深刻揭示了习惯法的内涵和特殊性。由于功力尚浅，我们还不能熟悉的掌握和运用作者所提出的理论和方法，但其字里行间都在告诉我们，从事研究的高明之处就应该“看人人所能看得到的书，说人人所未说过的话”。当然，在具体的研究过程中，在概念的利用方面，也得更加的小心谨慎，要站在当时的具体语境之下，来完成对概念的运用和重构。
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