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对于犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错的，问题在于它不具有实体的刑法意义。当然没有人会宣称所有危害社会的和为都是犯罪和都应处罚。但是，如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践对于国家法治起着反作用。 由于这种规范学上根本性的认识偏差，社会危害说常常会得出一些让人忧心忡忡的结论：在中国目前经济改革和高速度经济增长的情况下，与世界其他处于相同发展阶段时一样，被不断增长的经济犯罪问题困扰着。经济不法活动的罪与非罪问题自然成为刑法学界讨论的热题。社会危害性说的结论是：区分经济犯罪中罪与非罪的根本依据是看行为是否具有社会危害性；而认定社会危害性的关键在于该经济活动是否有利于生产力的发展；而认定是否有利于生产力的发展要以长远的发展、而不是短期的发展为根据。我们暂且不论一个经济活动是否有利于生产力的长期发展是不是或者是不是可能成为刑法学中区分罪与非罪的课题，也不论法学家们有没有可能回答这一问题，而只从实践角度来看：在中国目前这种市场经济的转轨与起步时期，即使我们把全国第一流的经济学家全部调任各级法院担任审判员，恐怕他们也无法断然结论，某个和为在几十年甚至更长的时间后对中国的经济发展具体产生什么影响或什么结果。这是一个经济学本岙没有也不可能完全解决的问题，它如何能够成为刑法中区分罪与非罪的标准？这个标准是否或者如何由各级法院审判员掌握？这种“绝对正确”、但根本无法具体适用的理论结论，只会导致一个实际结果，那就是“官大的表准”（民国初年，某大人物专列三点发车。此公表慢了半个小时：“才两点半嘛。”全线列车为之迟发三十分钟，是为“官大的表准”）。因为没有一个审判员敢或者能够承担这个责任，而别无选择地导致甚至请求领导的党政干预。而这种干预是通过“刀把子”进行的，我们这么一个理论结论会给刑法的执行、司法的独立产生什么效果？我们刑法学者是不是至少没有拆毁法治的任务？到底什么是刑法学？ 肆 与“社会危害性说”异曲同工的是刑法理论研究中在方法论上对于规范科学的基本背离。其中最典型的是可以以不变应万变的“辩证统一”说。辩证统一说与所谓“主客观一致”、“原则性与灵活性的结合”诸如引类的“原则”，在基本思维的形式逻辑上是典型的是似而非的诡辩。 在一次国际刑法会议中国学者关于刑法基本原则的报告后，一位外国学者迷惑地问我：“这么多对立的事物怎么有机结合，谁业决定它怎样结合呢？”这种完全背离理论研究基本规则的方法对于刑法秩序最大的危害在于，它为刑法脱离自身的规范性和做任意出入人罪的需要性解释提供了广泛的理论基础。要用时便是原则性，不用时便是灵活性，一通辩证论述后导致的结果只有三个：一是显示了刑法学者的理论思辨能力；二是对于司法实践毫无意义；三是给行政与法外介入提供了充分的理论根据。至于对于实现刑法的本身，不仅没有正面的理论作用，起的主要是反作用。 这类理论逻辑至今仍是我们刑法理论研究的论理主干。在科学地证明犯罪的实质是行为的社会危害性时，其基本论理结构是：犯罪为什么可罚？因为它具有社会危害性；为什么这个行为具有社会危害性？因为它主观如何，客观如何——也就是具有形式违法性（在我们的刑法理论中构成要件该当性与违法性是一回事）；为什么这个行为是具备构成要件（违法）的？因为它具有社会危害性，开始“辩证”循环。对于一个做司法实际工作的人来讲，这类关于罪与非罪的是似而非的“本质”论述毫无意义，对于刑事立法更是不知所云。我们是不是应该在使用辩证法这一哲学范畴的时候认真和严肃一些？ 在方法论上，这类“原则”构成了刑法理论中的数个偏安之隅。它们的共同特点是，用哲学的、政治的、经济的、社会的或者偷的抽象展开来代替法律学本岙的规范逻辑与论证以及刑事法律认定中的实际规则。说它“偏”，是因为脱离了规范与实践目的，以思辨自身为目的，乐在论述其中，寻找新的立法契机者不知所云，司法机关更是无从下手适用；说它“安”，是因为它可以用在任何地方，出现在任何理论阶段，而且永远正确，绝对保险。凡是说不清的地方，只要往这些“隅”中一站，不仅可以“任凭风浪起”，而且思辨谁上的余地也是无限的。其实这是十分明显的，这些概念、原则出现的地方，基本都是理论上说不清或者自相矛盾的时候。用这类口号、原则来代替法律学中的规范定量研究是目前刑法研究中形式上繁荣、以数量代质量和刑法理论与司法实践脱节的一个根本原因，是中国刑法理论发展的重大障碍。如果这些东西可以代替规范的论证，那么我们刑法学者就应当退出这一讲坛，而让位于哲学家、政治家或者经济学家，因为他们对于这些问题的掌握要比我们高明得多。 伍 犯罪作为一种社会现象，不仅仅是刑法学研究的对象；它同时也是许多其他社会科学研究中涉及的问题。不同的学科，在对于犯罪现象认识与定义中，从本学科的目的与方式出发，对于犯罪会有不同角度与雠的结论。这是科学研究与学科分工中的正常现象。可是，这个任务只能由本学科自己完成，它是其他学科所不能替代的。苹果从树上掉下来是任何人都可以描述的，可只有万有引力才是力学。 我们的刑法理论在这一点上至少是懒惰的，奉“犯罪”是“孤立的个人反对统治关系的斗争”为刑法中犯罪的经典定义，并被贯彻在远远超出犯罪客体论的几乎所有刑法犯罪论的范畴中。我们除了应当注意这一论述的历史时代、社会背景与论述者本人的理论出发点以外，首先应当注意的是，这是一个政治性而不是规范性的定义。至于它是否正确，应由相关学科去作结论，而不是我们刑法学的问题。可它现在却成了刑法中的犯罪定义。如果我们硬要从阶级斗争的角度来扭转刑法的规范实质，那么我们是不是应当将纽约监狱中的所有在押犯作为反对资本主义统治关系的无产阶级英雄来欢呼？ |
