从“制造”刑法到“智造”刑法——我们还有很长的路要走
来源：转型中的刑法思潮 作者：转型中的刑法思潮 发布时间：2017-05-22
摘要：个人随笔 从“制造”刑法到“智造”刑法——我们还有很长的路要走 何志伟 在法律的大家庭中刑法可谓是“老大哥”式的的角色，地位与其历史源流一般久远和重要，而我国的法律史在某种意义上也就是一部历久弥新而又错综复杂的刑法史，充满严酷和行政色彩。只可
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个人随笔 从“制造”刑法到“智造”刑法——我们还有很长的路要走 何志伟 在法律的大家庭中刑法可谓是“老大哥”式的的角色，地位与其历史源流一般久远和重要，而我国的法律史在某种意义上也就是一部历久弥新而又错综复杂的刑法史，充满严酷和行政色彩。只可惜，历史没有沉淀出精粹，时至今日，我们的刑法依旧是在模仿学习的粗浅阶段，相比中国经济之奔跑速度还相差甚远（当然经济发展也存在诸多问题）。新中国成立后“以俄为师”到现在导向以德日为代表的大陆法系理论阵营，应当说都是各阶段现实发展的必然，都是在这样的十字路口，愈发的弥乱和矛盾，我们将走向何方？刑法学应当深思、慎行。刑法与刑法学是截然不同又有千丝万缕般联系的两个概念。刑法是一种规范，定格裁判也指引行为，是基于生活事实凝结、抽象出的相对意义上的定在物，随着社会的变化、发展，法律规范也在废、改、立，刑法更是频繁修正。其存在是事实问题，好不好是价值范畴，两者决不可混淆，当下，多有批判我们的刑法规范是落后的、低水平的......毋庸置疑，实在的法律规范必须得到遵守和适用。规则功利主义是我们从传统社会过渡到现代社会必须要贯彻始终的，由权力到权利的转变，规则意识应当生根、发芽、开花、结果，法律规范尤其是刑法规范更应当规制公权进而保障人权，那么信仰法律才是法治之治的实现精要，司法必然就会尊崇法律至上。刑法学不同于刑法，其是一种知识，一种研习刑法的理论科学，具有批判性和解释性的双重功能，但都以刑法规范为蓝本。始于刑法规范展开理论构架，而又超越于刑法规范在逻辑上自洽，融通知识上的矛盾，自呈精深的理论形态与体系，其在发展、嬗变过程中解读刑法规范之要义，又反馈生活事实之演变，不断进行着反思、修缮......而刑法重在得到司法实践的具体适用。简言之，刑法是刑法学之子，体现事实基础上精华知识的结晶，刑法学是刑法之母，展开刑法规范的演变、奠定根基、对话规范与事实。也即高深的刑法理论能够促进刑法的完善和精美化，刑法本身及其适用也会带动刑法学的发展、更进。但有一点必须明确，理论的争议不应当惹起法律适用的流变。目前，在刑法学领域犯罪论体系是当之无愧的第一位争论议题。娴熟的苏俄四要件理论与强势的大陆三阶层理论产生了剧烈的碰撞火花，四要件理论入土我国已久，在理论界占据绝大半江山，在实务部门拥有独家垄断的地位，简易便于操作，可谓市场广大，但在学者研究刑法的视野中其理论知识的封闭、粗浅，逻辑上的矛盾，发展的进位空间狭小等等问题也是不容小视的，因而多被誉为必须要对之进行“变性手术”以融入主流话语体系。年轻一代的学者多有了解甚至偏爱三阶层理论，阵营也逐日庞大而日趋强盛，无论是从知识论的对比还是方法论的推演，都为四要件诊断出了种种顽疾，在此方面，陈兴良教授、张明楷教授等进行了巨大的理论清理，为三阶层本土化所进行的铺路清障轨迹日显明晰。当然，即使是四要件的保留论者，例如赵秉志教授、黎宏教授等也认为四要件理论存在不足，均开出了不同的处方。如此的理论争议必定会推动理论本身极大的进步和更深层的发展，但是，理论之火不应当直接烧到司法实践中去。三阶层理论的优位性是显而易见的，但对于司法实践的需求来说，对于大部分案件的分析三阶层、四要件都是没有问题的，仅仅在于一些疑难、复杂案件的处理上阶层理论独具风韵、受人青睐。理论的发展直接影响到的是法律的变更，这也是一系列动态的过程。而刑事司法必然坚守罪刑法定主义，即使规范是不完美的。由理论上升为规范文本，再进入到司法适用，是需要一定的周期的。三阶层理论在理论界成为通说是必然的，但是需要时间来过度，而要成为司法实践的首选就要更长的时间来推进，这也是我国犯罪论体系转型的最大障碍所在。所以，理论论战不可直接波及司法对于规范的适用。三阶层理论本身是具有动态发展的属性的，其自身不断弥合更进，也存在诸多的争议，就是在德日亦是如此。比如陈兴良教授力荐通说的构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层理论体系；而张明楷教授倡导违法、有责的体系；周光权教授主张犯罪本体要件、犯罪责任要件、犯罪排除要件的三阶层体系等等，这也说明在三阶层理论具体本土化中还没有达成一致，理论上问题重重，尚未节节打通，更无谈法律规范的直接套用。社会转型中知识的翻新是必然的，以兼容并蓄之情怀学习、借鉴外来优秀文明成果是明智之举，但是，学习借鉴也应当是有选择的，是知识本身重要还是其方法论更好，这是毫无疑问的。刑法知识的西化过程中，我们却更多的是偏向理论知识本身的引进，没有更多的去分析、挖掘其知识背后的“生产”方法，逻辑思维方式的欠缺始终是不容忽视的。这与“受人以鱼还是授人以渔”是一样的，同传统文化也是相通的。身处刑法知识的大变革之机，我们是幸运的和幸福的，这能激起我们思维的火花，人与人进行智慧的涤荡。推动知识的深化，改变固守的思维定式，引入方法论的考量和研习，刑法学理论才是有品位的。贯彻罪刑法定，坚持保障人权，注重程序正义，有自己的立场，而不是“乾坤大挪移”式的复制、粘贴，在学习借鉴的基础上，挖掘社会现实的资源及其本体需求，通过分析、比较、推论、实证考察、经验提炼等反复、精细的运作，实现刑法知识的中国“智造”，以立于世界刑法之林。
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