柯华庆：立宪党导制不是什么？
来源：实效主义法学 作者：实效主义法学 发布时间：2017-06-01
摘要：按语：偶然看到西西里柠檬信口开河说立宪党导制与党主立宪制类似，她不知道立宪党导制是立宪党导民主制的简称，立宪党导制又叫党导立宪制。按照科学史的规律，一个新思想先是被嗤之以鼻，然后是有人说某某也有这样的思想，再然后就……论立宪党导制（十四）：
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按语：偶然看到西西里柠檬信口开河说立宪党导制与党主立宪制类似，她不知道立宪党导制是立宪党导民主制的简称，立宪党导制又叫党导立宪制。按照科学史的规律，一个新思想先是被嗤之以鼻，然后是有人说某某也有这样的思想，再然后就……论立宪党导制（十四）：立宪党导制不是什么？柯华庆 刘荣自立宪党导制提出以来，人们对立宪党导制有各种不同程度的误解，有必要对其中几个大的误解进行澄清。立宪党导制不是党主立宪制刘大生曾经提出党主立宪制，有广泛的影响。党主立宪的出发点是党主政治，是党主权，而非人民主权；党主立宪是一种民主制度与党主制度相结合的混合政体，而非立宪主义。[ 刘大生：《党主立宪：是什么，不是什么》，载于《江苏警官学院学报》2008年第1期。]党主立宪之所以不是立宪主义其根源在于立宪主义都是以人民主权为基础的，即使是立宪君主制也是以人民主权来限制君主权力，党主立宪是对中国共产党领导的人民主权的侮辱，在政治谱系中是一种反动政体；党主立宪设定了民主立宪作为目标，只承认立宪君主制和立宪民主制两种立宪主义，党主立宪制仅仅是实现民主宪治的过渡性和策略性的制度安排，其实质还是要把中国纳入西方已有的政治学体系中去。立宪党导制是人民主权与党的领导并存的由宪法和党章构成的二元宪治体制，出发点是民主政治，是人民主权，而非党主权，但中国共产党的领导地位和执政方式是必须在宪法中明确规定的，因而立宪党导制是一种统一的立宪主义，是与立宪君主制和立宪民主制并列的三大宪治模式之一，而非仅仅是一种混合的策略性制度，更没有把立宪民主制作为预设的发展目标。不是党国宪政或者一党宪政党国宪政或者一党宪政是强世功和美国学者白轲（Larry Catá Backer，也译为拉瑞·巴克尔）的提法，这两位学者所走的是法社会学路径。强世功明确提出：“如果我们真实地考察中国宪政体制的运作并将其与中国成文宪法的文本相对照，就会发现宪法文本与宪政实践之间存在着巨大的背离。要理解和应对中国宪法中的‘背离主题’就必须在宪法学研究方法和研究对象上打破法律的概念主义、形式主义和文本主义所强化的‘成文宪法’概念的桎梏，从而提倡用社会学的基本方法来研究宪法问题，即采用一种基于历史-经验的功能分析方法来研究‘实效宪法’（effective constitution）。当然，这不是为了描述一个历史经验现象，而是从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。”经过这一考察，强世功发现了中国的不成文宪法——中国“真正的宪法"”。强世功认为，仅就不成文宪法的渊源类型而言，不仅有类似《中国共产党党章》这样的规范性宪章，而且还有大量的宪法惯例、宪法学说以及宪法性法律。而每一种不同渊源的不成文宪法，又具有大量的宪法性文本以及广泛而丰富的历史素材和政治实践。党的规范性文件，党内惯例，党和国家领导人的学说，党的大会报告、决议和决定，党与国家之间的互动模式，宪法性法律以及成文宪法与不成文宪法之间的互动关系等等。强世功总结了四个带有根本性的不成文法：“橡皮图章”之谜（规范性宪章），“三位一体”的领导体制（宪法惯例），“两个积极性”（宪法学说），“一国两制”（宪法性法律）。[ 强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载于《开放时代》2009年第12期。]强世功引发广泛争议的观点是“从某种意义上，中国共产党的党章毫无疑问也是一个宪法 ”。由此，强世功提出了“党国体制”的宪政：“我们才能发现中国政治体制既不同于美国的三权分立体制，也不同于英国的议会内阁制，而是党的领导、政治协商与人大代表大会制相结合的‘党国体制’，是‘三位一体’的国家主席制。” [ 强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载于《开放时代》2009年第12期。]正是因为强世功走的是实证社会科学的研究思路，所以才有他对所谓不成文宪法的提法，也才有他所发现的种种不成文宪法，也就有了“党国宪政”的总结。相对于国内宪法学界普遍将视野放在美国宪法、放在宪法司法化的研究上，几乎都是在帮美国人“装修”或者“粉刷”房子，强世功将目光移到中国宪法实践上无疑是有巨大的意义。综观全世界的法学家，哪个国家一流的法学家不是在研究本国的法律？只有二、三流的人在研究他国法律，做“比较法”之类的研究。然而，中国的法学界令人啼笑皆非，每每美国联邦高院有一个什么判例就热火朝天地叫卖，关心美国比关心本国多，似乎了解美国比了解中国更多，基本上是“假洋鬼子”，自以为“高大上”，实际上是典型的逃避现实的“鸵鸟心态”。然而，强世功忘记了宪法的规范性，自美国成文宪法以来，世界各国走的都是成文宪法之路，英国不成文宪法只是“历史的无奈”。中国现实中不成文的“根本大法”或者说宪政实践的的确确与《中华人民共和国宪法》有很大不同，所谓的中国不成文宪法确确实实“有效”，然而我们不能匍匐在地面上为这种不规范的“不成文宪法”做正当性论证。我们应该将中国成文宪法的“名义性宪法”(nominal constitutions)和文字性宪法（semantic constitution）转变为规范性宪法（normative constitutions）。名义性宪法、文字性宪法和规范性宪法是美国比较宪法学家卡尔?列文斯坦(Karl Loewenstein)的分类。名义性宪法与该国政治制度的现实脱节，仅为一纸空言。文字性宪法提供一些关于该国的政治制度及其运作的有用资讯，但并不能约束从政者的行为。规范性宪法真正决定当权者如何产生，它能真正监督权力的行使和不同权力机关之间的关系；从政者通过潜移默化，均认真地看待宪法的条文，并自愿接受其约束。存在的总有存在的理由，虽然未必合理。为什么一个国家在制定宪法时不考虑它是否能运行呢？关键在于宪法制定者是不是能根据本国实际来确立宪法，如果只是模仿西方发达国家的宪法，制定出外表看起来漂漂亮亮的宪法，正像有些衣服只能看不能穿一样，这种宪法只能看，不能用。为什么要制定只能看不能用的宪法呢？根本在于对本国政治运行体系的不自信。这就好比一个人偶尔去了一个富人家，看到富丽堂皇的宫殿，羡慕得很，回家后面对自家的茅草房就没有了自信，于是模仿富丽堂皇的房子做一个纸扎的房子，纸扎的房子自然只能看不能用，自己还住在茅草房里。发展中国家在面对发达国家时普遍面临这样的困境。法律是一种理想，通过规范实现良善的生活，但法律不能规定人们经过努力也做不到的事情，那样的话，法律就会流于形式。中国是发展中国家，中华人民共和国是中国共产党领导中国人民所创立的，我们为什么不能制定一个人民主权与中国共产党领导并存的新型宪政？！如果说立宪民主制代表了理想的宪政模式，各种形式的立宪君主制人们也能认可其正当性，立宪党导制为什么就没有正当性？！我们既没有必要固步自封，也没有必要妄自菲薄。立宪党导制既立足于中国的政治现实，同时展望可行的良善的未来，是一种从实证到规范的立宪之道，不同于仅仅基于实证的党国宪政，也不同于一党宪政。一党宪政是白轲的提法。白轲突破了仅仅一种西方宪政模式的思维，白轲认为，目前世界上的宪政体制，大体分为三种模式：其一是超国家宪政模式，二是神权宪政模式，三是党国宪政模式。白轲认为党国宪政体制来源于马克思列宁主义和苏联的实践，中华人民共和国成立后所确立的宪政模式也在这种传统之下。但是，中国在1982年将这种党国宪政体制进行了一场根本性的改革，开始迈向“一党宪政体制”，即在党和国家分权的基础上，增加了法治的要素，确立了宪法的最高地位，从而在党的领导与依法治国之间形成了一种动态的平衡。一方面党作为社会价值规范的提供者为宪法和法治提供了规范价值基础，另一方面宪法和法治约束了党的行为方式，使其服从于宪法和法律。[ 强世功：《中国宪政模式？——巴克尔对中国“单一政党宪政国”体制的研究》，载于《中外法学》2012年第5期。强世功：《白轲论中国的党国宪政体制》，载于《开放时代》2014年第2期。]白轲的研究在理论深度上比强世功进了一步，然而白轲也主要是基于实证研究思路，所以不能提出规范性的中国式宪政模式。而且，白轲犯了两个政治错误，一是认为党的领导和国家是分权的。“三个代表”重要思想实际上已经解决了党的领导与国家的权力的同构性。二是认为中国只有中国共产党一个政党，实际上我国是中国共产党领导的多党合作与政治协商制度。 最近，著名学者郑永年提出了“一党主导下的宪政体制”的说法。郑永年认为，宪政名不符其实，停留在纸面上，在另一些国家，宪政往往和无政府联系在一起，如果继续被左、右派主导中国宪政话语，等待人们的未来可能只是无政府。中国政治发展到现在这个阶段，所需要直面的是如何建设一党主导下的宪政体制，包括法制、法治和司法独立等等方面。[ 郑永年：《 中国的宪政、法制与法治》，载于《联合早报》2015年7月7日。]郑永年也仅仅是面对中国现实困境提出一种可能的宪政道路，但对于一党主导下的宪政体制怎么搞并没有提出明确的思路。[ 陈云良、蒋清华：《论中国共产党的领导权》，载于《法制与社会发展》2015年第3期。该刊是双月刊。]陈云良和蒋清华最近也提出“宪法+党章”的复合宪制概念。考虑到郑永年和陈云良等的文章都发表在我们之后，我们可以推论，这些学者对立宪党导制都是认同和支持的，该些文章的发表也是对我们的观点的呼应。五项根本法？陈端洪是中国政治宪法学的代表人物。政治宪法学在欧美有深厚的传统，宪法本来就是与政治密切相关的，只不过长期以来中国宪法学界将宪政唯一模式化为规范宪法学。陈端洪从政治宪政主义出发，从制宪权入手提出了中国的宪政模式。陈端洪未能为中国的宪政模式取名，但他基于中国宪法文本出发提出了著名的“五项根本法”观点，引起宪法学界的关注。陈端洪认为，中国宪法内含五项根本法，按照优先秩序分别为：中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。陈端洪反对宪法司法化，他认为，五个根本法是中国民族整合、政治认同的根本原则，所谓宪法实施，具体地说就是对上述五个根本法的实施。历史地整体地看，中国的根本法是一种“生存的法”，高扬当下和此在的政治意志，并没有提出全面的、强烈的规范实施的诉求。陈端洪的研究对于长期以来的宪法司法化和规范宪法学是无疑一贴清新剂，让我们看到宪政实际上不仅仅一种模式，中国宪政可能是一种新的模式。然而，陈端洪的五项根本法观点意义很小，因为你也可以说六项根本法、七项根本法、八项根本法等等，例如可以将“两个积极性”、“民族区域自治”、“法治原则”、“公有制”、“一国两制”中的一项或者多项算上。中国宪法的根本性仅仅陈端洪所说的第一项“中国人民在中国共产党的领导下”，实际上有人民主权和中国共产党领导两项，这是立宪党导制之所以是宪法和党章并存的二元宪治体制的原因。中国共产党领导就意味着是社会主义旗帜，社会主义是比资本主义更高级的阶段，然而中国社会主义是建立在不发达资本主义基础上的，所以毫无疑问需要现代化。正如全面所论述的，民主集中制实际上是民主集中制和集中民主制的合称，叫民主集中结合制更好。人民主权就意味着民主制，中国共产党领导就意味着集中制，所以民主集中结合制是中国人民在中国共产党领导下的必然推论。基本权利保护则是所有成文宪法的规范，算不上是中国宪法的根本法。实证的、规范的还是实效的宪政？怎么看待中国当下的宪政状态？有三种不同的思路。第一种是规范的宪治之路，多以美国宪政模式为标准，以多党竞争制、三权分立为标准的规范性思维认为中国没有宪政，甚至于是“反宪政主义”，要想中国走上宪政道路必须反中国共产党领导，走革命式的宪治之路。第二种是实证的宪治之路。实证分为法律实证主义和社会实证主义。陈端洪是法律实证主义，即以现行中国宪法为标准。陈端洪认为，“能够把目前的宪法落到实处，已是我辈之至福。”然而现行中国宪法的文字性很强，规范性很弱，中国共产党的领导权基本上没有约束，很难说是宪治之路。强世功是社会实证主义，以中国实际运行的政治实践作为宪政的标准，实际上肯定了中国的各种政治潜规则，基本上遵循“存在的即合理的”，其保守性昭然若揭。第三种是实效的宪治之路，也就是从实证到规范的思维。刘大生的党主立宪制是其中之一，刘大生将中国政治实践中的党的领导说成是党主权，主张像君主立宪制一样，应该立宪将党主权进行规范。表面上看党主立宪制是一条改良之路，实质上是反动的宪治之路，因为它将现代文明政治的根基-人民主权，放弃了，事实上，人民主权也是现行中国宪法所主张的。立宪党导制既承认现行的中国国家治理体系是立宪党导制，同时指出现在的宪治是不规范的、残缺的立宪党导制，我们需要走可行的、改良的、规范的立宪党导制之路，也就是将中国共产党的领导权进行规范，形成宪法和党章并存的、党内民主和人民民主相结合的党导民主、由党内法规、国家法律和党导法规构成的三法一体的党导政分体制。立宪党导制肯定中国共产党的领导权，遵循法治的公开透明公正原则，是一种经过努力可以实现的改良的宪治之路。立宪党导制被提出以来，网络上不少批评文章。我们很感谢严肃的、理性的批评。然而批评文章基本上未能把握立宪党导制的核心，因为他们仅仅将立宪党导制作实证的理解，而事实上，立宪党导制是从实证到规范的制度设计和运行，它立足于现在基本的政治格局，实行改良的规范性的制度设计和运行，立宪党导制肯定人民主权和中国共产党领导这一中国现实的政治格局，但并非肯定现在的所有政治现实。实证与规范的不一致一直是宪法的基本问题，如果宪法所宣示的与实证完全不着边，那么这个宪法就仅仅是“名义上的”，而不是规范性的。相反，如果宪法所宣示的仅仅是当下的事实，那么宪法的规范性和进步性也是备受诟病的。宪法之所以是规范的和进步的就在于它既是对现实政治体的确认，同时又是对政治体发展方向的指引。（来源：“现代社会主义”公众号）
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