首页 法制动态 案例判例 法律文书 合同范本 法律论文 站盟合作 公证案例 律师 法制视频

律师名博

旗下栏目: 律师名博

论罪刑法定的五大统一及其应用_讨厌美日(2)

来源:法律博客 作者:讨厌美日 发布时间:2017-08-10
摘要:刑法规范的原则与例外有机统一。有原则,就有例外。刑法规范也一样,没有哪个规范是放之四海而皆准的。这就意味着,原则的适用是有边界的。此处的原则,就是只要主客观符合刑法规范,原则上就成立该刑法规范对应的

刑法规范的原则与例外有机统一。有原则,就有例外。刑法规范也一样,没有哪个规范是放之四海而皆准的。这就意味着,原则的适用是有边界的。此处的原则,就是只要主客观符合刑法规范,原则上就成立该刑法规范对应的犯罪;此处的例外,就是从局部看主客观虽然符合刑法规范,但是行为人在实施危害行为时,客观上存在某种特殊附随因素,例如不法侵害,职务行为,被害人承诺,期待可能性的癖马案,非法制造爆炸物开山修路,摆气球摊而持有娱乐汽枪等等,使得行为人实施的所谓危害行为要么保护了更优更多的法益,要么产生了较好的社会效益,要么能够为社会公众所谅解。这种例外情形的考虑,其思维路径就是在主客观方面作出刑法规范符合性判断之后,也就是三阶层中该当性判断之后,在违法性阶层将附随因素纳入考虑中,将附随因素产生的正能量,与危害行为本身的负能量进行比较,再次衡量行为人的行为是否仍然符合该当的刑法规范。如果仍然符合,那么行为人的行为就具有犯罪的违法性;如果不再符合该当的刑法规范,那么行为人的行为就不具有犯罪的违法性。过去我们总是强调刑法规范的普适性,其实是有失偏颇的。这个原则与例外相统一的属性,在大陆法系国家中并没有获得刑法理论上的承认。一旦承认刑法规范这个原则与例外的属性,将对大陆法系现有的刑法理论体系产生颠覆性影响。以犯罪论体系为例,三阶层也好,二阶层也罢,之所以要区分客观违法与主观有责这两个支柱,根本原因就在于德日刑法理论把例外情形区分为违法阻却事由和责任阻却事由两类。三阶层中的违法性阶层与有责性阶层的设立,目的就是为了使例外情形能够排除犯罪性。二阶层中的不法阶层与有责阶层,其实质与三阶层完全一样。当我们弄清楚了阶层设立的目的之后,就会发现,德日理论虽然不承认刑法规范本身的原则与例外有机统一的属性,但是犯罪论体系却是依据原则与例外的架构进行构建的。该当性阶层,主要代表原则,违法性与有责性阶层,主要代表例外。这里如果我们回归现实,承认该当的构成要件是主客观统一的行为整体,那么该当性阶层就能够完整地代表刑法规范的原则,相应的违法性阶层与有责性阶层就代表刑法规范的例外。

在德日三阶层体系中,最大的矛盾集中在该当性与违法性之间,两者之间是什么关系,没有人能够自圆其说。二阶层为了掩饰这个矛盾,将该当性与违法性合并。但这种做法治标不治本。从实际功能看,两者应该是原则与例外的关系。可是,只要承认这种原则与例外的关系,那么不法理论就崩溃了。因为我国刑法规范质+量的立法模式,违法性就是犯罪性,就是构成要件符合性,这就决定了违法性阶层考虑例外情形,必然要同时考虑行为无价值与结果无价值。既然是同时考虑,行为无价值与结果无价值的学派之争,自然就是以偏概全的口水战,是没有任何价值的。值得一提的是,我国刑法的犯罪概念正好符合原则与例外的架构,但书之前的部分代表原则,但书代表例外。其先进性令人钦佩不已,体现了我国刑法前辈们的远见卓识。对此,当今我国德日派刑法学者中,许多人存在模糊认识,不能准确把握犯罪概念的实际内涵。

刑法规范的行为规范与裁判规范有机统一。刑法规范,对于裁判者而言是裁判规范,为裁判者的裁判活动提供行为模式,对于一般人而言是行为规范,为社会大众的活动提供行为模式。这就是刑法规范的二重性。有人认为刑法规范首先是裁判规范,主要是裁判规范,主张行为规范与裁判规范的分离可以应用于疑难案件的处理中。例如行为人产生了认识错误或者其自由意志受到了压迫时,法官不得判决其有罪。此种特殊情形下的裁判规范,实际是排除犯罪事由的裁判规则。笔者认为,行为规范与裁判规范分离的观点,能够应用在特殊疑难案件的处理中,其实是一种误解。因为所谓的特殊疑难案件,原本就是刑法规范的例外情形,也就是需要排除刑法规范适用的情形。这种情形下,行为规范与裁判规范并没有分离,仍然是有机统一的。

关于刑法解释之争。在德日体系中,既有主观解释与客观解释之争,又有形式解释与实质解释之争。学者许浩认为,“主观解释论与客观解释论争议的焦点在于刑法解释的目标问题,主要是在解释刑法规范的含义时,是找寻立法原意还是与时俱进的问题;而形式解释与实质解释争议的焦点在于刑法解释的依据和限度问题,在解释依据上,即在是否符合犯罪构成外,还是否加入价值判断的问题,或者说是否兼顾形式正义和实质正义的问题。”事实上,承认了五大统一,主观解释论与客观解释论的对立,是个伪命题,形式解释论与实质解释论的对立,是另一个伪命题。刑法规范是事实与价值的有机统一,事实代表立法原意,代表法的安定性,价值代表与时俱进性,代表法的发展,两者是同时存在的,不可偏废。这就意味着,法律本身就具有稳定性及与时俱进性。因此,主观解释论与客观解释论之争,实质是以偏概全的口水战,没有实际意义可言。刑法规范是形式与实质的有机统一,形式解释着眼于形式正义,也就是字面含义(事实),实质解释着眼于实质正义,也就是字面含义背后的价值。这意味着任何犯罪都是形式正义与实质正义的有机统一,两者不可偏废。否则,就难以保证罪刑法定原则的贯彻执行。因此,形式解释论与实质解释论之争,也是以偏概全的口水战,同样没有实际意义。所以,罪刑法定原则,或者刑法规范五大统一的属性,决定了刑法解释学,有且只有唯一的一种写法,才是符合罪刑法定原则的。然而,我国刑法教科书呈现出了“百花齐放,百家争鸣”的局面,问题之严重,已经到了需要整治的地步了。

责任编辑:讨厌美日