首页 法制动态 案例判例 法律文书 合同范本 法律论文 站盟合作 公证案例 律师 法制视频

律师名博

旗下栏目: 律师名博

论罪刑法定的五大统一及其应用_讨厌美日(3)

来源:法律博客 作者:讨厌美日 发布时间:2017-08-10
摘要:关于犯罪论体系之争。在大陆法系中,犯罪论体系五花八门,主要有三阶层与四要件两种。从形式上看,三阶层与四要件的差距明显,从实质上看,两者差距并不大。因为从绝大多数案件的处理结果看,百分九十九以上是相同

关于犯罪论体系之争。在大陆法系中,犯罪论体系五花八门,主要有三阶层与四要件两种。从形式上看,三阶层与四要件的差距明显,从实质上看,两者差距并不大。因为从绝大多数案件的处理结果看,百分九十九以上是相同的。从成立犯罪所应考虑的全部要素来看,三阶层的优势在于能够直接将附随因素纳入体系违法性阶层中综合考察,四要件则不能直接将附随因素纳入体系中综合考察。而附随因素是考察刑法规范的例外情形必不可少的。因此,三阶层比四要件能够更好地处理例外情形,也就是说,三阶层设置有例外情形脱罪出口,四要件则相对欠缺。依据五大统一,研究分析三阶层和四要件,结果发现两大犯罪体系都有重大缺陷,都是可以改进的。四要件主要是没有设置例外情形脱罪的出口,三阶层主要是该当性阶层与违法性阶层的关系不清不楚,违法性阶层徒有虚名,实际考虑的是违法阻却事由。在五大统一指导下,四要件主要通过改造客体要件的内部结构,将附随因素纳入体系中综合考察,三阶层主要通过调整违法性与该当性的关系,重新定义违法性的本质,新的违法性阶层需要同时考察行为无价值与结果无价值,从而终结了行为无价值论与结果无价值论学派之争。让人始料不及的是,三阶层或四要件改进后,两者完全是一模一样的,只是名称不同。更重要的是,改进后的三阶层或四要件,能够与英美法系的双层次体系完美对接,从而实现全球三大犯罪论体系大统一。详情请参考笔者在网上的《刑法解释与犯罪论体系统一论》一文。因此,我国德日派刑法学者鼓吹用三阶层或者二阶层取代四要件的言行,绝非明智之举。

关于疑难案件。疑难案件有两类:第一类是事实不清的案件,第二类适用的规范不易找寻的案件或者适用规范结果不合情理的案件。第一类事实不清的案件,往往定性容易产生分歧。存在多种定性观点的案件,通常是事实不清的案件。此类案件,通常涉及其他领域的专业知识,法律人因不了解相关知识而不能准确把握案件事实。第二类的两种疑难案件,虽然事实清楚,但是准确适用规范必须进行价值判断。适用规范不易找寻的案件,是因为案件事实中的行为,不属于规范调整的典型行为类型,而是与规范调整的典型行为类型价值相同的新类型案件。例如快播案,以牟利为目的,利用人工智能在网络上实施传播淫秽物品的行为,同样能构成传播淫秽物品牟利罪;适用规范结果不合情理的案件,其实就是存在利益冲突的例外情形。行为人实施的危害行为,要么保护了更优更多的法益,例如正当防卫,紧急避险等,要么产生了良好的社会效果,例如非法制造爆炸物开山修路,要么具有值得社会公众能够谅解的原因,例如安乐死。这种例外情形下的危害行为,都具有影响定性的附随因素,行为人一般是不得不实施危害行为,其行为往往能够获得社会公众的谅解与同情。这种特殊情形下的行为,就是刑法规范的例外情形。认可五大统一,第二类疑难案件解决起来,水到渠成,顺理成章。因此,在刑法理论与实务中,真正的疑难案件仅有唯一一种,那就是事实不清的案件。当今时代,由于电脑网络技术的进步,人工智能能够代表单位或个人,独立地实施某些简单行为。我国刑法学界跟不上电脑网络技术发展的节奏,对于人工智能独立实施的简单行为,认识不清,理解不好,结果不能准确把握案件事实,定性脱离实际。这是刑法理论与实务部门普遍存在的突出问题,许多疑难案件都与人工智能直接有关。

关于唯一正确答案。刑法规范五大统一的属性,决定了刑法规范的封闭性和完整性。这意味着,德沃金的观点——在案件(包括疑难案件)中,都只能有一个“唯一正确的答案”——是符合实际的,并不是法律的“乌托邦”。任何案件事实的归类,任何法律规范的解释,只要遵守刑法规范五大统一的属性,无论是谁进行操作,所得出的答案必定是唯一的。这也是罪刑法定原则的内在要求。为何过去的司法实践恰好证明了“唯一正确的答案”是不可能的呢?原因就在于德日刑法理论体系下,刑法规范的主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范,都不是有机统一的,而是彼此分离的。人为的分离,直接导致了所谓的学派之争。这种学派之争,本质都是以偏概全,各有优劣,谁都说服不了谁的。结果事实的归类判断,规范的解释结论,往往因人因时而异的,刑法规范的适用具有了不确定性,“唯一正确的答案”成为不可能实现的目标。面对这种现实情况,德日体系下人们没有了正确与错误的概念,只有合理不合理,适当不适当的概念。这就意味着,一个案件事实可以允许不同的定性答案共存,尤其是罪与非罪的答案并存。大家都是有道理的,谁也不服谁,这实在是不可思议的事情。因为罪刑法定原则是唯一的,同一事实的不同答案,不可能都是符合罪刑法定原则的。

关于三段论的倒置。概念法学推崇三段论工具,强调“成文法至上”,信奉法律的逻辑理性,依赖既有刑法规范通过三段论逻辑地推出结论。这种方法使用的前提,是事实与规范容易对接或者匹配的情形。遇到事实与规范不易对接或者匹配的疑难案件,司法实践中早就存在一种先有结论,然后再检验结论的定性思维模式。这种思维模式有学者称之为三段论倒置。其实,这种思维模式是建立在价值判断基础之上的。因为刑法规范本身具有事实与价值双重属性,司法人员基于自身的法律知识、经验等法感,判断案件行为与刑法规范行为,两者在价值上相等时,直接将刑法规范适用于该案件事实。这是一种价值判断法,或者说是实质判断法。这种方法不仅可以直接应用于疑难案件,而且也可以直接应用于普通案件。这种价值判断与修改后的四要件结合起来的定性方法,就是直接定性法。相比之下,直接定性法不需要解释刑法,摆脱了形式推理与演绎思维,应用归纳思维与价值判断即可。由此可见,法律的生命在于解释的传统观点,并不准确,是有局限性的。

责任编辑:讨厌美日