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（一）相互对立。罪刑法定的基本内容是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑”。这就是说，只要法律对某种行为没有作为犯罪予以明文规定，即使该行为所造成的社会危害与法律明文规定的犯罪相当甚至更为严重，司法上也不得对其论以已规定之罪或自拟罪名进而追究其刑事责任。比如，我国刑法在毒品犯罪上对已满14周岁不满16周岁的人只规定贩卖毒品一种犯罪，而如果已满14周岁不满16周岁的人实施了走私、运输、制造毒品行为，司法上就不能以后者与前者的社会危害性相当（法定刑相同）或更为严重而予以定罪处刑。而刑法适用中的举轻明重则是将法律没有明文规定的“较重”行为纳入刑法调整，以法律对“较轻”犯罪行为的规定予以定罪处刑。例如，刑法第201条规定“因偷税被税务机关给予2次行政处罚又偷税的”构成偷税罪。这里的“2次”之后没有“以上”括之，从字面上看并不包括“3次”、“4次”等更多的次数。但按照举轻明重的方法，则应当将“因偷税被税务机关给予3次（或3次以上）行政处罚又偷税的”的行为也要以偷税罪定罪处刑。概言之，罪刑法定要求将法无明文规定的行为排除在刑法适用之外，举轻明重则要将法无明文规定的行为纳入刑法予以调整，两者的冲突（对立）是显而易见的。这种对立虽是罪行法定对形式理性和举轻明重对实质理性的不同追求所导致，但其价值取向上的偏重性只是相对的而非绝对，因而对立也就只是两者关系的一个方面而不是全部。 （二）相互统一。辩证唯物主义原理告诉我们，任何事物都是对立统一体，相互对立的事物之间也总有其统一的一面。罪刑法定与举轻明重本身及其相互之间的关系自然不能例外。那么两者统一的基点或纽带是什么呢？通常认为是“法律规定的精神”。例如，我国著名法学老前辈蔡枢衡认为：当然解释的特点“在于所解释的问题虽属法无明文，解释的结果却与有关明文的精神不相违背。实际上，有些有罪或无罪的行为虽在条文精神范围内，但在文字上却隐而不显，并非一目了然。为划清有罪或无罪界线，需要经过解释，变隐为显。”台湾学者陈檏生、洪福增也指出：“当然解释乃条文表面虽未明白表示，而该事实实际上已为条文之精神所包括，依当然的道理，以解释法文之真意也”。相较之下，后者将“法律精神”和“当然之理”结合的看法更为可取。我们知道，罪刑法定的基本精神包含相互关联的两项内容：在于司法，是防止罪刑擅断；对于嫌犯，是免遭不教而诛。而举轻明重，是以显而易见、常人熟知的当然之理来揭示法律规定的精神的。或者说，举轻明重将未被法律明文规定但已包含在法律规定的精神之内的“重”行为纳入刑法调整，是常人所能预知得到的。如此，举轻明重一方面有法律规定的精神为根据，不是罪刑擅断；另一方面是当然之理为常人可预知，不属不教而诛。正是在这两个基点之上，举轻明重与罪刑法定达到了相互的统一；也正是这种的统一，决定着举轻明重在罪刑法定之下运用的可得性。 三、运用条件举轻明重与罪刑法定的统一，使举轻明重可以在刑法适用中得以运用；而两者的对立，又决定着这种运用的限制性或条件性。我们可以将举轻明重在刑法适用中运用的限制或条件概括为三个方面：一是“重”行为与“轻”行为的本质相同；二是“重”行为比“轻”行为的危害更甚；三是举轻明重依当然之理推出的结论为常人所能预知。最后这个条件已如上所述，以下着重分析前两个条件： （一）行为同质。这里的“本质相同”，是指未规定的“重”行为与已规定的“轻”行为虽在构成要件也即形式上有所不同甚至毫不相似，但该“重”行为之“性质属于刑法分则条款所规定的某一类型化的罪行”；至于是否属于“某一类型化罪行”，有的论者提出两者应具有“发展关系”。本文认为该观点尚需斟酌，而主张应以重轻两个行为所侵犯的具体法益是否相同为判断标准，以刑法的专业术语来说就是侵犯的直接客体是否同一。犯罪的性质决定于犯罪行为所侵犯的客体，不论犯罪行为的表现形式如何，只要其侵犯的直接客体是同一的，就可以将其归入同一类型化的罪行。如果刑法已经将其区分为更为具体的几个罪名，当然只要依法即可；而若只刑法只规定较“轻”的行为予以处罚，则可举轻明重。试举两例以助参悟“同质”道理：其一，依台湾“劳动基准法”第78条规定，雇主预告终止劳动契约而未发给劳工资遣费的，须负刑责。有雇主因经营不善而歇业，既未预告终止劳动契约，也未发给劳工资遣费而且去向不明。后者法无明文，但台湾有关机构决议认为应举轻明重依该第78条规定追究其刑责。其二，台湾陆海空军“刑法”第83条规定：“抢夺财物者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”，而未对强盗（抢劫）罪作规定。1974年台上字第2629号判例认为，该规定的抢夺财物罪包括强盗罪在内。前例中的两行为均侵犯劳工权利保障制度，构成“同质”；后例的“同质”则为都侵犯他人财产所有权。 （二）危害更甚。只有行为同质尚不足以举轻明重，还需有第二个条件：被举轻明重而纳入刑法调整的行为，在社会危害程度方面比法律明文规定的同质犯罪更为严重。因为只有这样，才有所谓“更有适用理由”可言，即轻者就构成犯罪，与轻者同质的重者更不待言。至于“轻”与“重”的判断，台湾学者王泽鉴提出的标准和方法是：“所谓‘重’者，指其法律要件较宽或法律效果较广，而所谓‘轻’者，指其法律要件较严，法律效果较狭”；“何者为重，何者为轻，应就法律要件与法律效果之间的关联为法律上衡量的判断。”问题是，举轻明重之中的“重”，是未被法律明文规定的行为的“重”，而且这个“重”是与法律明文规定为犯罪之行为的“轻”相比较而言的；同时，该“重”行为本身并无法定的法律效果，是一样要适用法律明文规定的“轻”行为之法定刑的。因此，所谓法律要件的“宽”“严”、法律效果的“广”、“狭”，以及法律要件与法律效果的“关联”之轻重衡量究应从何谈起？依本文之见，危害程度的轻重是法律评价上的轻重，而其判断还需借助于法定案型与现实案型的行为构成比较而进行。具体地说，可以就两案型的手段强弱、数额多少以及罪过大小等行为构成要素来评判其轻重。例如，刑法规定因偷税被行政处罚2次又偷税的，就因屡教不改而构成偷税罪；那么，因偷税被行政处罚3次又偷税，其被罚次数更多，主观恶性更大，更属屡教不改，因而也就更应构成偷税罪。 四、相关界限 |
