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刑法适用中可否进行身份上的“举轻明重”是个很值得探讨的问题。我国旧刑法允许类推适用，但理论与实务上仍排除主体方面的类推；而新刑法实行罪刑法定即禁止类推，能否以此而认为现今在身份方面更不得举轻明重？笔者的初步看法是：在严格举轻明重的运用条件下，身份上的举轻明重应可允许。例如，刑法第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”通常将该款理解为是关于“内外勾结”型贪污的规定，而将被以共犯论处的人限于不具特定身份的单位外一般公民。基此举轻明重，非国有单位的工作人与被国有单位委派到其单位从事公务的人员“内内勾结”，分别利用各自的职务便利共同侵吞本单位的财产，其危害较“内外勾结”的更为严重，更应按贪污共犯论处。参见黄祥青：“不同身份者共同侵占单位财物行为的定性”，《人民法院报》2004年8月9日，第3版。不过，对此例尚需斟酌的是：1、刑法第382条前两款规定的贪污对象是否限于国有财产（第2款有此限制，第1款仍有斟酌的余地），若是，则起码应将例中的“非国有单位”限于含有国有财产的的混合所有制单位，而被委派者所从事的公务是管理“国有财产”；2、如果将刑法第382条第1款规定的贪污对象理解为不限于国有财产，虽不需区分“非国有单位”的性质，但这样一来也就可以直接适用第3款而没有必要举轻明重。因为第3款中“内外勾结”的“外”是相对于国家工作人员而言的，非国有单位的工作人员自应属于“外”之列。易言之，此时所运用的并非举轻明重的当然解释而只是文面解释，顶多也只能是“扩张解读”。此外，最高法院相关司法解释和座谈纪要所采的是以主犯身份定罪，难以分清主从的才定贪污罪，对此则需作更为深入的价值衡量方面的研讨。 那种认为扩张解释是因“法律规定的文义失之过狭”而扩张的说法是不妥当的，应是因“平义过狭”而在语词平义之外、文义射程之内扩张。因为扩张解释需限在法律语词的“文义射程”之内而不得超越此界限，而基于“文义过狭”的扩张必然越界，导致与类推解释或目的性扩张相混淆。 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第134页。 如陈檏生、洪福增指出：举轻明重“就其对于所犯之罪为法所无正条一点言，虽与类推解释相似，但此并非如类推解释对于法无正条之事实，也认为可予处罚之意；而系认一定之行为，在法文文字上虽未加以明示，然若与法律正条同类或加甚者，以当然的道理已可认为已被该法条规定之精神所包括者，则应解释为也在该法条所规定处罚之列也。” 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第134页。 学者们一般将比附援引等同于类推适用，蔡枢衡老前辈则认为比附援引比类推适用离去罪刑法定更远：类推适用虽是“从法文之所有，推及法文之所无”，从而“扩大了原有的罪刑范围”，然仍需“以法文为前提，以类似为条件”；而比附援引却是“漫无限制”的，导致对罪刑法定原则的彻底破坏。参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第134页。 目的性扩张（目的论扩张）语出卡纳里斯，它是一种基于法律目的之考量，将与已规定案型的构成要件完全不同的未规定案型，纳入该法律规定调整的一种法律漏洞的填补方法。参见[德]卡尔．拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第273页以下。 在既“相似”又“同质”而无“加甚”的场合，类推适用与目的性扩张竞合，认类推适用或目的性扩张，只是视角不同而已。 参见卢勤忠：“刑事法律解释的若干问题思考”，见赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》（2003年中国刑法学年会文集），中国人民公安大学出版社2003年版，第118-119页。 【本文原载《福建审判》2005年第2期，收入拙著《法律辨思录》（知识产权出版社2008年版）】 |
