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与举轻明重极易混淆的法律方法主要有扩张解释和类推适用，此外还有目的性扩张。一般认为，扩张解释与举轻明重同属法律解释范畴，可在刑法适用中运用；而类推适用及目的性扩张是对法律漏洞的补充，如果不利被告，则于刑法适用中被禁止。总的说来，在这四种法律方法中，扩张解释之外的其它三种均超越法律语词的文义；而该三者识别的关键，则在于“同质”、“相似”以及“加甚”的判断。 （一）扩张解释。举轻明重和扩张解释之所以在刑法适用中被允许，主要理由在于两者都在法律的预测可能性范围之内。然而其预测的根据却不同：前者在“立法旨趣预测可能性范围之内”，这与前述的所谓“被法律规定的精神所包含”是同一个意思；后者则在“法律文义预测可能性范围之内”，即它并不超越法律语词的文义范围。此其一。其二，在有些场合似乎两种方法可以并行不悖，而严格地说应有孰优孰劣之分。譬如，刑法规定了强奸妇女罪和奸淫幼女以强奸罪从重论处；而以平义理解，“妇女”指幼女之外的女性，“奸淫”不包括强奸。这样，对于“强奸幼女”的法律适用问题，存在着两条思维途径：其一，扩张解释。在这里，“妇女”的最大外延是“女性”，而“奸淫”可以理解为包括“强行奸淫”与“非强行奸淫”两类。基此，行为人强奸幼女的，可以直接适用刑法对强奸妇女或者奸淫幼女的规定予以定罪处刑。其二，举轻明重。在“妇女”或“奸淫”的平义基础上进行举轻明重：强奸妇女就定罪处刑，强奸幼女的危害更大，对其定罪处刑就更不用说了；或：奸淫幼女尚且以强奸罪从重论处，强奸幼女当然更应如此。比较以上两种思维的优劣，应该说扩张解释比举轻明重靠罪行法定更近些，因为罪刑法定更主要的是体现在形式理性（语词）方面。因此，对法律的理解若能运用扩张解释的，就不应舍近求远而运用举轻明重。还需指出，就两途径内部来看，须走对“奸淫”的解释之路，才能与“从重处罚”相联系。 （二）类推适用。举轻明重与类推适用最易也最常被人们相混淆，相混的重要原因之一是清《新刑律》草案补笺对当然解释的说明：“自然解释者，即所犯之罪与法律正条同类或加甚之时，则以正条解释而用也。同类者，例如修筑马路，正条只禁马车经过，则象与骆驼自然在禁止之列也。加甚者，例如正条禁止钓鱼，其文未示及禁止投网，而投网较垂钓加甚，自可援钓鱼之例定罪也。”台湾学者多援用此说，但蔡枢衡教授则认为：“上述补笺所谓同类或加甚——马与象、骆驼；垂钓与投网，都是类似关系”。对此，本文的看法是：“同类”只有与“加甚”并存，且“同类”是指“同质”，才是举轻明重；如果“同类”仅为行为构成要素上的“相似”而未达“同质”，则为类推适用，即使伴有“加甚”亦然。换句话说，举轻明重是“形”异“神”同加“量”甚，类推适用所重的只是“形”似而未必“神”合，两者区别的关键在于“同质”还是“相似”。此外，举轻明重在“同质”的基础上还须傍以“加甚”；若“同类”虽为“同质”却无“加甚”傍之，则应属目的性扩张。就前举之例言，马（车）、象、骆驼若仅就形式上看是为“相似”，从禁马推及禁象与骆驼确属类推适用；如进一步就禁马之目的衡量，禁马为的是护路，象和骆驼与马（车）体积重量相当因而损路程度也相当，可认为已达“同质”，禁之应属目的性扩张。至于垂钓与投网例，显属“同质”并“加甚”，应为举轻明重。 五、引例检讨有了上述的分析，现在我们可以回过头来检讨本文第一部分所列的两个引例，看看专家们在该两例上的观点是否恰当、理由能否成立。本文对此的总看法是：肯定说主张刑法适用中应当允许举轻明重的观点正确自不待言，但其所举之例却并非刑法适用中举轻明重的恰当例子，所述的理由（公平、合理）也过于抽象、难以服人；否定说不仅观点错误，其理由也是误解多多、不能成立的。兹具体检讨如下： （一）偷逃税款。对于偷税数额15万元，占同期应纳税额近20%的案件，应当区分为定罪和量刑两个角度来分析。定罪方面：依刑法第201条第1款的规定，构成偷税罪（数比型）的起点为偷税1万元且偷税数额占应纳税额的10%。据此，本案的偷税数额和比重均超过法定构罪的最低要求，构成偷税罪是确定无疑的。这是案件本身符合法定犯罪构成，尚无需运用举轻明重。问题在于刑罚适用上：本案偷税比重在第一量刑档次之内，而偷税数额已超过了第一量刑幅度规定的上限而进入第二量刑幅度。但由于偷税比重未达第二档次的量刑下限，尚不完全符合适用第二量刑档次的条件，因而不能适用第二量刑档次予以处罚。那么是否也不能适用第一量刑档次予以处罚呢？答案是否定的。这时需要运用举轻明重规则，不过这里不是定罪上而是在处刑上对举轻明重的运用。即：法律规定在较轻（偷税较少，比重较低）的情形下就要适用第一档次的法定刑，那么在较重（比重符合，偷税较多）的情形下更可适用。需要指出的是，不论是第一量刑档次还是第二量刑档次内的行为，其所构成的都是同一个罪——偷税罪，两个量刑档次中的不同数比属于量刑情节的区别而非两个犯罪构成要件的区别。在构成犯罪方面，只要偷税行为达到第一量刑档次中的最低构罪标准就成立犯罪。原文作者之所以会得出本案不能构罪的错误结论，其重要的认识误区就在于将两个量刑档次中量刑情节的区别混同于构罪要件的区别，将本为同一种的犯罪看成是两种犯罪。 |
