上诉人河南优途商贸有限公司（以下简称优途公司）与被上诉人中国电信股份有限公司郑州分公司（以下简称中国电信郑州分公司）合同

上诉人（原审被告）河南优途商贸有限公司。

法定代表人马书胜，该公司总经理。

委托代理人古成进，河南针石律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）中国电信股份有限公司郑州分公司。

负责人昝建民，该分公司总经理。

委托代理人王春民，河南天昭律师事务所律师。

委托代理人邹颖，河南天昭律师事务所实习律师。

上诉人河南优途商贸有限公司（以下简称优途公司）与被上诉人中国电信股份有限公司郑州分公司（以下简称中国电信郑州分公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第1038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人优途公司的委托代理人古成进，被上诉人中国电信郑州分公司的委托代理人王春民、邹颖到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

原审法院查明：2012年4月17日，中国电信郑州分公司、优途公司签订了一份《企业担保租机协议书》，双方主要约定，优途公司自愿为被担保人(指甲方同意以企业信用为其担保租用手机的个人)提供担保，承诺被担保人在承诺在网时间内，月实际消费金额不低于月承诺消费金额，并按时缴纳费用。优途公司承诺其本单位员工或业务关联人员使用约定的12个电信手机号码，每部手机承诺每月最低消费金额为312元，承诺在网时间24个月，待承诺在网时间期限届满后手机终端所有权归优途公司所有。且全部手机号码均不得中途办理停机、退费及销户业务，不得终止履行协议，否则承担违约责任，如果被担保人因未及时缴纳话费，被中国电信郑州分公司终止提供服务超过一个月，仍未补缴话费及滞纳金，则中国电信郑州分公司有权终止与被担保人的担保租机服务，并要求被担保人支付如下违约金，违约金总金额＝承诺总消费－已支付费用。协议书签订后，中国电信郑州分公司向优途公司提供了12部型号为XT800+手机，并为其提供了18903719002等12个对应的电信手机号码。优途公司在使用上述手机号码过程中出现欠费，2012年8月8日优途公司补交3504元话费。2012年8月14日，优途公司向中国电信郑州分公司发出解除合作通知函，以手机存在诸多质量问题为由解除与中国电信郑州分公司的业务合作，要求中国电信郑州分公司对购买的12部手机及电话卡进行退货处理。中国电信郑州分公司工作人员张海洋在该通知函上签字。2012年9月1日，优途公司将12部手机中的11部交给中国电信郑州分公司，中国电信郑州分公司工作人员任俊峰出具收条一份，收条载明：“今收到河南优途商贸有限公司员工手机(MOTO T800+)11部及相关配件，到MOTO售后检测”。中国电信郑州分公司证人称手机维修后在9月份曾向优途公司送还手机时遭到拒绝，优途公司否认中国电信郑州分公司曾送还手机的事实。2012年8月31日至9月21日之间优途公司手机因欠费被陆续停机。截止2013年5月9日，优途公司已支付话费19617.19元,欠付话费2264.16元。中国电信郑州分公司、优途公司因租机协议的履行发生争议，经协商未果，故中国电信郑州分公司诉至法院，请求判令：1、优途公司支付中国电信郑州分公司违约金70238.81元；2、本案诉讼费由优途公司承担。

另查明：1、中国电信郑州分公司在庭审时欲将手机交还优途公司，优途公司称中国电信郑州分公司应出具国家权威部门检测合格报告后才能接收。2013年12月31日，中国电信郑州分公司将11部手机送交摩托罗拉售后河南省天颐神达通讯器材有限公司进行检测，检测结果为无故障。优途公司不认可该检测结果，11部手机仍不予接收。2、优途公司承诺12部手机最低消费总金额为89856元, 违约金总金额为承诺总消费89856元－已支付费用19617.19元＝70238.81元。

原审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。中国电信郑州分公司、优途公司协商签订的《企业担保租机协议书》（含优途公司向中国电信郑州分公司出具的入网承诺书），意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。本案中,中国电信郑州分公司按约定向优途公司提供了12部手机及对应的电信手机号码，优途公司在使用过程中发生欠费现象。虽然2012年8月14日向中国电信郑州分公司发出了解除合作通知书，但之后优途公司仍在继续使用12部手机，属继续履行合同的行为。2012年9月1日，优途公司将11部手机交给中国电信郑州分公司检测，并非退货行为。在中国电信郑州分公司将手机拿走进行检测期间，未按照《移动电话机商品修理更换退货责任规定》为其提供备用机，履行合同存在瑕疵。但优途公司员工手机被停机系因欠付话费造成，且优途公司在庭审过程中仍拒绝接受中国电信郑州分公司提供的11部手机，优途公司以行为表明其不履行合同义务，中国电信郑州分公司在履行期限届满前可以要求其承担违约责任。根据公平原则和诚实信用原则，结合本案合同履行情况，双方的过错程度及预期利益等综合因素，原审法院认为，中国电信郑州分公司诉求的70238.81元违约金过高，应酌定为35119.4元为宜。

关于优途公司辩称理由。优途公司辩称本案系中国电信郑州分公司提供了质量不合格的手机造成，对于手机的质量是否存在问题，优途公司未在原审法院指定的期限内提交鉴定申请，也未提交其他证据予以佐证，故原审法院对此项辩称理由不予支持。优途公司辩称中国电信郑州分公司违约在先与事实不符。优途公司辩称该批手机经两次维修，仍不能正常使用，未提交有效证据予以证明，原审法院对此项辩称理由不予采纳。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决： 一、河南优途商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向中国电信股份有限公司郑州分公司支付违约金35119.4元。二、驳回中国电信股份有限公司郑州分公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1555元，由中国电信郑州分公司、优途公司各负担777.5元。

优途公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定该批争议手机没有质量问题是不符合事实情况的，该批手机在使用过程中频繁出现断线、自动挂机、通话中有杂音、信息定位不准、手机发热、待机时间明显过短等诸多问题。二、中国电信郑州分公司在一审中提交的关于手机的检测结果不应作为判决依据。出具检测结果的河南省天颐神达通讯器材有限公司作为摩托罗拉公司在郑州的指定销售代理商，同时兼顾售后维修业务，与摩托罗拉公司有着法律上的利害关系，不能真实客观的反映该批手机的质量问题。三、原审判决优途公司承担违约金35119.4元属于法律适用错误。优途公司在2012年8月14日发函要求解除与中国电信郑州分公司之间的协议，中国电信郑州分公司于2012年9月1日将该批手机拿走，名为检测，此后一直未与优途公司联系过，庭审时才再次提出要求优途公司继续使用该批手机，在此期间中国电信郑州分公司已经以实际行动同意了优途公司解除合同的要求。因此，优途公司不存在违约行为，不应承担违约金。请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由中国电信郑州分公司承担。

中国电信郑州分公司答辩称：一、一审法院认定争议手机没有质量问题事实清楚，适用法律正确。优途公司只是口头声称手机存在质量问题，但始终未提供有利证据证明其主张，反而是我公司向一审法院提交了手机检测没有质量问题的证据，优途公司应承担因此带来的不利后果。二、我公司自检测手机没有问题后即送还优途公司，优途公司称手机最低消费过高，拒绝接收手机继续履行协议。优途公司欠费违约在先，后又拒绝接收手机继续履行合同，应承担违约责任。

本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：1、在一审庭审中，优途公司提出手机本身有质量问题，原审法官询问其是否对此申请鉴定，并告知其如申请鉴定，庭审后七日内提交鉴定申请，逾期承担不利后果，后优途公司未提交鉴定申请。2、在二审庭审中，中国电信郑州分公司表示优途公司要求解除合同，其同意解除，但要追究优途公司的违约责任。

本院认为：中国电信郑州分公司、优途公司于2012年4月17日签订的《企业担保租机协议书》（含优途公司向中国电信郑州分公司出具的入网承诺书），是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。现合同中约定的两年有效期已经届满，且优途公司和中国电信郑州分公司均同意解除合同，故双方的合同关系解除。但优途公司在使用手机过程中发生欠费现象，存在违约行为，应承担相应的违约责任。优途公司上诉称中国电信郑州分公司提供的手机存在质量问题，中国电信郑州分公司在一审中提交的关于手机的检测结果不应作为判决依据。关于手机的质量问题，优途公司虽认为中国电信郑州分公司提供的手机存在质量问题，但其未在原审法院指定的期限内提交鉴定申请，也未提交其他证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，因此，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。优途公司上诉称中国电信郑州分公司于2012年9月1日将手机拿走后已经以实际行动同意了优途公司解除合同的要求，优途公司不应承担违约金35119.4元。虽然优途公司于2012年8月14日曾向中国电信郑州分公司发出解除合作通知书，但之后优途公司仍在继续使用该批手机，属继续履行合同的行为，2012年9月1日优途公司将11部手机交给中国电信郑州分公司也是进行检测，并非退货行为，之后中国电信郑州分公司向优途公司送交手机时优途公司拒绝接收。故原审法院综合各项情况酌定优途公司承担合同中约定违约金的50%即35119.4元并无不当，因此，优途公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费777.50元，由河南优途商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  曾小潭

                                             审  判  员  马  莉

                                             代理审判员  刘平安

                                             二○一四年七月三十日

                                             书  记  员  黄会苹