碗书广、闫伟杰、李劼犯盗窃罪，李劼犯信用卡诈骗罪二审刑事判决书

原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。

上诉人（原审被告人）闫伟杰，男，1980年3月24日出生。因涉嫌盗窃犯罪，2012年1月19日被鹤壁市公安局第二分局刑事拘留，同年2月24日被该局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。

上诉人（原审被告人）李劼，别名李捷，男，1982年4月24日出生。因涉嫌盗窃犯罪，2012年1月19日被鹤壁市公安局第二分局刑事拘留，同年2月24日被该局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。

辩护人薛富铭，河南华融律师事务所律师。

原审被告人碗书广，男，1981年9月9日出生。因涉嫌盗窃犯罪，2012年1月19日被鹤壁市公安局第二分局刑事拘留，同年2月24日被该局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。

鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人碗书广、闫伟杰、李劼犯盗窃罪，李劼犯信用卡诈骗罪一案，于2013年11月5日作出（2013）淇滨刑初字第7号刑事判决。原审被告人闫伟杰、李劼不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员李连忠、高书森出庭履行职务。上诉人（原被告人）闫伟杰、李劼及其辩护人薛富铭、原审被告人碗书广，被害人高某某的委托代理人马磊到庭参加诉讼。期间鹤壁市人民检察院建议本案延期审理一次。现已审理终结。

原判认定：

（一）盗窃事实

2011年12月29日傍晚，碗书广、闫伟杰、李劼窜至鹤壁市淇滨区鹿鸣小区中国联合网络通信有限公司鹤壁市分公司（以下简称鹤壁联通公司）家属院内，由闫伟杰负责放风，李劼负责接应，碗书广进入该小区1号楼1楼东户，将户内三台笔记本电脑、一部照相机、部分金银首饰、烟酒、拉杆箱等物品盗走。经鉴定，三人所盗物品共价值86859.82元。

2012年1月15日晚，碗书广、闫伟杰窜至鹤壁市淇滨区之江大厦苹果体验店内，将店内的两台苹果一体机、两台笔记本电脑，七部苹果手机等物品盗走。经鉴定，二人所盗物品价值89703元。

一审审理过程中，李劼亲属主动退出赃款20000元。

认定上述事实的证据有：被告人碗书广、闫伟杰、李劼的供述，被害人高某某、葛某某的陈述，证人贺某某、乔某某、张某甲、宋某某、康某某的证言，鹤壁市价格认证中心鉴定意见，现场勘验检查笔录，现场图，指认现场照片，鹤壁市公安局第二分局扣押物品文件清单，抓获证明等。

（二）信用卡诈骗事实

2011年9月份，被告人李劼以虚假身份证明，冒用吝某某、郭某某、王某某的名义骗领中国邮政储蓄银行信用卡三张，之后用这三张信用卡进行消费，先后透支金额共62584元。

案发后，李劼亲属已将透支款项全部返还。

认定上述事实的证据有：

1.被害人吝某某的陈述。2011年的时候，有个邮政银行的工作人员给她打电话，问她是否在邮政银行办过透支卡，她说没有，还问她是否认识李劼，她说不认识。

2.被害人郭某某的陈述。他没有在邮政银行办理过透支卡，也不认识李劼。

3.被害人王某某的陈述。2012年11月份左右，她做生意办贷款的时候，发现有个人不良记录，她去中国人民银行查询，发现她的一张邮政银行的信用卡有逾期记录，她给邮政银行打电话，邮政银行的工作人员告诉她是一个叫李劼的冒用她的身份在邮政银行办理了信用卡，透支了大概2万元，她不认识李劼。

4.证人龙某某（中国邮政储蓄银行股份有限公司鹤壁市分行工作人员）的证言。2010年的一天，李劼打电话说他和他单位的同事要办信用卡，然后她拿着5张透支卡申请表到鹤壁联通公司找到李劼，李劼让她把表留下。过了几天，李劼把申请表给她，她拿走后，省邮政银行批下来3张透支卡，户名分别是吝某某、郭某某、王某某的。到了2011年11月份，省邮政银行的人通知她说鹤壁联通公司有人透支卡逾期了，这些人的卡都是通过李劼办理的，她找到李劼的舅舅和父亲，才知道这些卡都是李劼冒用他人的身份办理的。

5.证人李某甲（李劼的父亲）的证言。2012年2、3月份，邮政银行一直往他家寄信，说李劼的信用卡透支的钱到期了，他和李劼的舅舅朱某甲找到龙某某把钱还上，大概4万多元，还钱的时候，他发现李劼所用的透支卡户名都不是李劼本人。

6.证人朱某甲（李劼的舅舅）的证言。2012年2月份，他们单位一个叫王新东的找到他，说邮政银行有个叫龙某某的人给李劼办了几张透支卡，卡上透支的钱已经逾期了，让他帮忙找一下李劼和他家人，他找到李劼的父亲李某甲，李某甲把钱还清了。

7.信用卡交易明细、信用卡申请表。证实户名为吝某某、郭某某、王某某的中国邮政储蓄银行信用卡使用情况。

8.中国邮政储蓄银行股份有限公司鹤壁市分行证明。证实户名为吝某某、郭某某、王某某的中国邮政储蓄银行信用卡透支金额。

9.信用卡还款证明。证实户名为吝某某、郭某某、王某某的中国邮政储蓄银行信用卡已经还清欠款。

根据上述事实及证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为：被告人碗书广、闫伟杰、李劼以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。李劼冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。辩护人提出李劼冒用他人信用卡的行为不构成犯罪的辩护意见，该院认为李劼在他人不知情的情况下，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，已构成信用卡诈骗罪。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人关于李劼亲属已将信用卡透支款项归还，可酌情从轻处罚的辩护意见成立，予以支持。碗书广、闫伟杰自愿认罪，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。李劼对部分犯罪事实，自愿认罪，并赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决：一、被告人碗书广犯盗窃罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金七万元；二、被告人闫伟杰犯盗窃罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金七万元；三、被告人李劼犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金九万元；四、被告人碗书广、闫伟杰、李劼非法所得财物予以追缴。

上诉人闫伟杰上诉提出：其自愿认罪、悔罪，原判对其量刑畸重。

上诉人李劼上诉提出：1.其亲属代其退赃20000元,原判对其盗窃罪量刑过重；2.其仅使用过龙某某给他的涉案三张信用卡，无非法占有的故意，不构成信用卡诈骗罪，亦不构成妨害信用卡管理罪。

李劼辩护人的意见：1.李劼无非法占有的故意，仅使用涉案三张信用卡，原判认定李劼冒用他人名义骗领信用卡的事实不清，证据不足，李劼不构成信用卡诈骗罪；2.李劼的行为不构成妨害信用卡管理罪，其持有他人信用卡数量达不到5张，未造成一定的危害后果。

被害人高某某委托代理人的意见：原判认定盗窃事实清楚，对三被告人量刑在法定幅度内。

出庭检察员意见：原判认定盗窃事实清楚，证据确实、充分，建议二审予以维持；关于李劼信用卡诈骗，请二审在查明事实的基础上，依法判决。

经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据，经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

另查明，2012年2月15日，李劼亲属已将李劼冒用吝某某、郭某某、王某某的中国邮政储蓄银行信用卡透支的款项全部返还。

认定上述事实的证据还有：

1.被告人李劼的供述。证明他为母亲朱某乙、妻子乔某某办理过中国邮政储蓄银行信用卡。闫伟杰2011年的一天到鹤壁联通公司找他，当时他单位正在填表办理中国邮政储蓄银行信用卡，闫伟杰也想办理，他就给闫伟杰几张信用卡申请表，闫伟杰把闫伟杰的妻子（贺某某）、姐姐、姐夫以及他自己的信息填好后给他了，他把信用卡申请表给了鹤壁邮政储蓄银行的工作人员了。闫伟杰在征得鹤壁邮政储蓄银行工作人员同意的情况下，他才给闫伟杰办的。

被告人李劼的二审当庭供述。他收到过一次其中涉案的一张信用卡对帐单，具体哪一张他忘记了。鹤壁市淇滨区鹿鸣小区6号楼东单元3楼东户是他家的地址。

2.证人闫伟杰的证言。证明他通过李劼申领了他和妻子贺某某、姐姐闫保英及姐夫白振停的中国邮政储蓄银行信用卡，最终他和贺某某获批信用卡，由中国邮政储蓄银行电话通知领取。

3.证人龙某某的证言。证明李劼给了她两张已填写好并加盖鹤壁联通公司人力资源部公章的团办信息表和相应的个人申请表。最后申领下来包括涉案的三张信用卡和闫伟杰、贺某某、乔某某三张信用卡。

4.中国邮政储蓄银行信用卡团办企业员工信息表2张。载明2011年 7月25日鹤壁联通公司员工郭某某、王某某、李劼、乔某某、闫伟杰、贺某某申办信用卡；2011年9月9日鹤壁联通公司员工李劼、肖某某、贺某某、吝某某、李某乙申办信用卡。

5.郭某某、王某某中国邮政储蓄银行信用卡申请表。载明二人住址同上诉人李劼的住址。

上述证据经二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

李劼辩护人二审当庭提交户名为朱某乙（李劼的母亲）、乔某某（李劼的妻子）中国邮政储蓄银行信用卡，以证明李劼只申领过包括李劼本人及朱某乙、乔某某三张信用卡，朱某乙、乔某某获批信用卡。出庭检察员对该两张信用卡的真实性不持异议，但认为与本案无关联性。本院认为该两张信用卡不足以证明辩护人关于李劼只申领过上述三张信用卡的意见。

李劼辩护人二审期间申请证人龙某某、张某乙出庭作证，以证明李劼所使用涉案三张信用卡系龙某某交给李劼使用。

证人张某乙二审出庭作证，证明两年前某一天，记不清是上午、下午还是晚上了，曾与李劼一起在鹤壁邮政大厦与龙某某见面，龙某某交给李劼一个白色纸信封，内装有两张信用卡，龙某某说密码6个“0”。经当庭质证，本院认为张某乙证言证明两张信用卡，与李劼供述龙某某交给他三张涉案信用卡数量不相符，张某乙不能说明与龙某某见面的具体时段，信用卡无初始密码，且与信用卡寄送程序不相符，不予采信。

证人龙某某二审出庭作证，证明涉案三张信用卡是李劼将申领的相关材料交给她后，她按照办理信用卡的流程办理下来。乔某某的中国邮政储蓄银行信用卡也是通过她办理的，朱某乙的中国邮政储蓄银行信用卡不是通过她办理的。申领下来的卡是邮寄给客户，她没有交给过李劼中国邮政储蓄银行信用卡。经当庭质证，本院认为龙某某证言与之前的证言证明方向一致，结合在案的其他证据，其证明内容客观，予以采信。

本院认为：关于上诉人闫伟杰、李劼提出原判对二人盗窃罪量刑重的上诉理由，经查，原判已充分考虑二人酌定从轻情节，并对其从轻处罚，量刑符合法律规定。该上诉理由不能成立，不予采纳。

关于上诉人李劼及其辩护人提出李劼不构成信用卡诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定李劼冒用吝某某、郭某某、王某某的中国邮政储蓄银行信用卡的事实清楚，但在案该三张信用卡交易明细、还款情况等证据，不足以证明李劼具有非法占有的故意，李劼的行为不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。

关于上诉人李劼及其辩护人提出李劼不构成妨害信用卡管理罪的上诉理由及辩护意见，经查，1.李劼虽然对其冒用他人身份证明骗领信用卡的行为不予供述，但李劼认可涉案的三张信用卡由其持有并使用；2.郭某某、王某某信用卡申请表所留联系地址为李劼住址，中国邮政储蓄银行信用卡团办企业员工信息表所留单位联系人亦为李劼；3.李劼辩称其通过龙某某为其本人和妻子乔某某，以及闫伟杰及其妻子、姐姐、姐夫以团办方式申请过信用卡，闫伟杰、龙某某证言在此情节上能与李劼供述相印证。涉案三张信用卡的卡主的名字与上述申请人的名字在同一张信用卡团办企业员工信息表载明；4.涉案三张信用卡均是以鹤壁联通公司团办的方式申领，涉案三张信用卡申请表及团办信息表留有李劼所在公司办公固定电话，李劼系鹤壁联通公司的员工；5.李劼曾使用三张涉案信用卡，获取对账情况并还款，且李劼辩称涉案三张信用卡系龙某某交给他使用的证据不足。故认定李劼冒用他人身份证明骗领信用卡的事实能够形成完整的证据链，李劼的行为符合妨害信用卡管理罪的犯罪构成。该上诉理由不能成立，不予采纳。

综上，上诉人闫伟杰、李劼、原审被告人碗书广采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其中闫伟杰、碗书广参与盗窃176562.82元，李劼参与盗窃86859.82元，三人均构成盗窃罪。原判认定盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑符合法律规定。李劼使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为已构成妨害信用卡管理罪。原判认定李劼犯信用卡诈骗罪的证据不足，适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百七十七条之一第一款第（三）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持鹤壁市淇滨区人民法院（2013）淇滨刑初字第7号刑事判决第一、二、四项，即：“一、被告人碗书广犯盗窃罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金七万元；二、被告人闫伟杰犯盗窃罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金七万元；四、被告人碗书广、闫伟杰、李劼非法所得财物予以追缴”；

二、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2013）淇滨刑初字第7号刑事判决第三项，即：“三、被告人李劼犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金九万元”。

三、上诉人（原审被告人）李劼犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年1月19日起至2017年7月18日止）。

上述罚金于判决生效后十内缴纳。

本判决为终审判决。

                                                  审 判 长   王  珂

                                                  审 判 员   马向阳

                                                  审 判 员   杨  柳

                                                 二〇一四年八月一日

                                                  书 记 员   程俊青

本案引用的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二十五条第一款  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第五十二条  判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条  罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条  犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第一百七十七条之一第一款第（三）项  （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的。

第二百六十四条   盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》

第二条第三款  违背他人意愿，使用其居民身份证、军官居证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第一款第（三）项  原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。