上诉人张兆儒与被上诉人华东公司、储文成、马西祥合伙纠纷一案二审民事裁定书

上诉人（原审原告）张兆儒，男，1947年12月15日出生。

委托代理人喻修柏，退休干部，一般代理。

被上诉人（原审被告）信阳市华东建筑工程有限责任公司（下称华东公司）。

委托代理人杨清毅，该公司职工。

被上诉人（原审被告）储文成，男，1961年3月22日生。

委托代理人柯正学，男，汉族，1969年9月24日出生。

被上诉人（原审被告）马西祥，男，1950年4月8日生。

委托代理人王俊明，河南蓼阳律师事务所律师。

上诉人张兆儒与被上诉人华东公司、储文成、马西祥合伙纠纷一案，原审法院于2008年6月24日作出（2007）固民初字第1447号民事判决，被告华东公司不服提起上诉，本院发回重审后，在本院重审期间，原告张兆儒申请将马西祥追加为本案被告，原审法院重审后作出（2009）固民初字第880号民事判决，被告马西祥不服向检察机关申诉，河南省高级人民法院于2013年3月20日作出（2013）予法立二民抗字第00022号民事裁定，指令信阳市中级人民法院再审本案后，于2013年11月7日以（2013）信民抗字第19号民事裁定，撤销（2011）信中法民终字第965号民事判决及（2009）固民初字第880号民事判决再次发回重审，原审法院另行组成合议庭，公开开庭进行了重审后作出（2014）固民初字第41号民事裁定。上诉人张兆儒不服固始县人民法院（2014）固民初字第41号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人张兆儒及其委托代理人喻修柏，被上诉人华东公司的委托代理人杨清毅、被上诉人储文成的委托代理人柯正学、被上诉人马西祥及其委托代理人王俊明到庭参加了诉讼。

原审查明，2003年1月4日，洪埠乡政府与华东公司签订《洪埠乡人民政府综合楼招商引资开发建筑合同》。合同约定：洪埠乡政府在前期投入基础上，按定额预算数再投入100万元建设资金，余下部分由华东公司投入，综合楼建成后一层十四间门面房的所有权和使用权归华东公司。合同加盖华东公司合同专用章，储文成和柴光友作为华东公司代表人签字。同年4月1日原告张兆儒与被告储文成、柴光友、马西祥四人签订《合伙开发洪埠乡综合楼协议书》。协议约定该项目总负责人为储文成担任，负责全面工作，张兆儒负责财务管理，柴光友负责工地管理、材料购进，后勤和资金筹措等工作，马西祥负责协调内部关系。合同约定：凡用于该工程的开支，必须由经办人签名及负责人储文成审核签字后方可入帐，并约定投资方式为1、现金投资；2、物资投资；3、机械设备按市场租赁费作为投资。协议并约定，凡不能按期足额投资的，视为自动退伙。合伙协议签订后该四人均未按协议落实履行。同年7月原告和被告储文成及柴光友签订《固始县洪埠乡综合办公楼工程承包合同》，合同约定：华东公司将洪埠乡综合办公楼交给柴光友等三个承包项目经理（指储文成、柴光友、张兆儒）承包完成。三个承包项目经理所承包项目的最终价由其向建设单位核算并负责向华东公司交纳工程管理费。但实际上该工程未向华东公司交纳任何管理费。三个承包人签订承包合同后正式实施施工，不久柴光友退出工程承包体，但其退出时未对工程结算，不久，柴光友病世。原告和储文成继续将该工程完成，但发包方、承包方均未对工程进行结算，承包人之间也未对合伙帐目结算。为此，原告以自己向外借款和自己为工程垫资等款46万余元为由，起诉上述被告，要求被告清偿该款，并要求华东公司承担连带责任，但原告未提供自己向承包工程垫资款数及向债权人偿还债务的依据。也未提供承包人之间，承包人与发包人之间结算的依据。

原审认为，1、关于本案定性问题，从两次再审和本次重审事实看，原告以合伙纠纷起诉没有依据。其虽与储文成、柴光友、马西祥订有合伙协议，但原告应当知道该合伙协议未实际履行，故该四合伙人协议对合伙人已无约束力，正因为该合伙协议自动撤销，才产生后面原告与储文成、柴光友三人的合伙承包工程。因此，原告起诉马西祥，并要求马西祥按四合伙人都没履行的空头协议来承担责任，与法无据。2、原告与承包人及发包人工程未结算，盈亏分担不明，其将自己出示的外借、垫资及物资折款等条据作为自己向华东公司、储文成、马西祥追偿的依据，除缺少当事人认可外，更缺少证据支持，同时原告起诉各当事人之间的关系虽有合伙关系的成份，也有承包关系的成份，原告在无各种结算依据的情况下，将这两种关系强揉在一块，从中提取自己所需部分来起诉，亦与法无据。3、原告在合伙承包的工程中自己垫资多少，自己清偿了多少外债无人认可，也无证据证明，即以债权人的身份（即原告）起诉向其他合伙承包人追偿，不符合《民事诉讼法》关于起诉的条件，因为不管是合伙还是承包，对外所欠债务的清偿均有合伙或承包人承担，只有在合伙或承包人中一人对外清偿全部债务后，该清偿人才能以债权人的身份即原告资格向其他合伙人或承包人提起诉讼，进而才能在实际权利上得到法律的支持，而本案原告正是缺少起诉的要件，属不适格原告，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项的规定裁定：驳回原告起诉。案件受理费7300元，由原告负担。

上诉人张兆儒不服重审裁定上诉称：一、一审裁定：“案件受理费7300元，由原告负担”没有法律依据。二、一审裁定认为“原告以合伙纠纷起诉没有依据”与本案诉讼请求不符。三、原审裁定认为上诉人要求承包人清偿其垫付工程款缺少证据支持不是事实。上诉人受实际施工人委托，以个人名义向社会借、赊以及自己出资方式垫付工程款46万元，有证人证明，有项目负责人签字。合伙是否结算，承包工程是否盈亏与此诉讼标的毫无关联。整个工程从施工到竣工，也只有上诉人为工程通过借、赊方式垫付工程款。四、一审裁定认为上诉人“垫资多少，清偿多少外债无人认可”与案件真实性不符。洪埠乡政府建综合楼，乡政府支付一百多万元现金，另以14间门面房抵付部分工程款，共200多万元。工程亏损资金也就是上诉人为其垫付的外欠债务46万余元。法庭从没要求本案合伙负责人提供应当由他们负责的工程结算证据材料，驳回起诉，剥夺了上诉人合法诉讼权利和实体权利。请求二审撤销一审作出的“驳回起诉”的裁定。并责令一审立案审理此案。

被上诉人华东公司答辩称，华东公司与张兆儒、柴光友，储文成有个协议，但没有实际履行。协议的内容是他们合伙人自己内部结算。他们是挂靠在我公司，我公司没有得到一分钱的管理费。合同上约定一切债权债务由他们自己负责，与我公司没有关系。

被上诉人储文成答辩称，上诉人所称的垫资工程款46万元不能成立。洪埠乡政府的拨款100多万元和上诉人经手处理的14间门面房款200多万元均由上诉人直接收支。工程目前没有审计，上诉人是否存在垫资或垫资多少无法认定，所以上诉人没资格起诉。

被上诉人马西祥答辩称，关于合伙纠纷案由起诉，这个案件是程序审查，这个案件早期就起诉华东公司和储文成，裁决由华东公司和储文成承担责任。二审发回重审，固始县法院让上诉人把马西祥作为被告。再审后判决马西祥和其他三个合伙人承担责任。以合伙纠纷为由起诉跟马西祥没有关系，后来检察院抗诉，由审监庭再审。工程实际承包人就是张兆儒、储文成、柴光友三人，柴光友后来病逝，查明柴光友名下还有两间门面房。按照合伙协议有个前置程序，必须进行清算，这个案件最终解决问题遗漏了一个当事人柴光友。这个工程到目前为止工程有预算，但是没有决算，应该跟乡政府先决算。储文成应该代表华东公司跟乡政府先决算，乡政府应该补的就补，但是现在他们都不跟乡政府决算。这个案件不应该牵扯到马西祥。

本院认为， 2003年1月4日，固始县洪埠乡政府与华东公司签订《洪埠乡人民政府综合楼招商引资开发建筑合同》。同年4月1日张兆儒与储文成、柴光友、马西祥四人签订《合伙开发洪埠乡综合楼协议书》。同年7月张兆儒和储文成及柴光友签订《固始县洪埠乡综合办公楼工程承包合同》，仍挂靠华东公司名下。该合同履行过程中，柴光友病世，但柴光友名下还有两间门面房未纳入清算。上诉人张兆儒以合伙协议纠纷为由向固始县人民法院起诉，其与本案有直接利害关系；将储文成、柴光友、马西祥、华东公司列为被告，属有明确的被告；要求被告与其共同清偿其以个人名义向社会借、赊以及自己出资方式垫付工程款46万元，属有具体的诉讼请求和事实、理由；合伙协议纠纷属于人民法院受理民事诉讼的范围。原审原告的起诉符合《中华人民共和国民诉法》第一百一十九条的规定，固始县人民法院应当受理。关于协议实际履行情况、工程清算、柴光友是否该应作为本案的被告等问题，可以通过民事诉讼解决。故固始县人民法院认定事实错误，适用法律错误，裁定驳回原告张兆儒的起诉错误。综上，上诉人张兆儒的上诉理由成立，其请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销固始县人民法院（2014）固民初字第41号民事裁定；

二、指令固始县人民法院对本案进行审理。

                                             审 判 长   余继田

                                             审 判 员   任  钢

                                             审 判 员   陈  钢

                                             二O一四年七月九日

                                             书 记 员   杨  帆