| 河南省信阳市中级人民法院 |
| 刑事判决书 |
| （2013）信刑终字第385号 |
抗诉机关固始县人民检察院。 原审被告人谢某某，女，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年9月25日被固始县公安局监视居住，2013年1月17日被刑事拘留，同月24日被逮捕；2013年10月12日经固始县人民法院决定被取保候审。 固始县人民法院审理固始县人民检察院指控的原审被告人谢某某犯贩卖毒品罪一案，于2013年10月16日作出（2013）固刑初字第338号刑事判决。谢某某没有上诉，固始县人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院代理检察员梁宏伟出庭履行职务，谢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 1、2012年正月的一天早上，李某某打电话给被告人谢某某，让其帮助联系购买500元钱的冰毒，谢某某让其到固始县城关红苏路北段“清水湾洗浴中心”对面，以500元的价格为其朋友黄某代卖0.4克冰毒给李某某。 原判认定上述事实的证据主要有被告人谢某某供述、证人李某某证言等。 2、2012年3月的一天晚上，被告人谢某某在固始县城关“永惠网络宾馆”，以500元的价格，为其朋友黄某代卖0.4克冰毒给陈某。五六天后的一天下午，在固始县“固始宾馆”门口，陈某又以300元的价格从谢某某手中购买了0.2克冰毒。 原判认定上述事实的证据主要有被告人谢某某供述、证人陈某证言等。 3、2012年4月中旬的一天晚上，被告人谢某某从王某手中以500元的价格购买了1克冰毒，从中扣掉0.6克后，在固始城关“古城网络宾馆”楼下，以500元的价格将剩下的0.4克冰毒卖给陈某。 原判认定上述事实的证据主要有被告人谢某某、共同作案人王某供述、证人陈某证言等。 4、2012年6、7月份的一天下午，被告人谢某某在王某某家楼下，以500元的价格卖给王某某0.3克冰毒。 原判认定上述事实的证据主要有被告人谢某某、共同作案人付祥供述、证人王某某证言等。 5、2012年4月份的一天晚上，被告人谢某某在固始县城“宇洋网吧”附近，以300元的价格卖给武某某0.2克冰毒。 原判认定上述事实的证据主要有证人武某某证言、被告人谢某某、共同作案人付祥供述。 6、2012年5、6月份的一天中午，被告人谢某某在固始县城“古城宾馆”附近，以300元的价格卖给武某某0.3克冰毒。 原判认定上述事实的证据主要有证人武某某证言、被告人谢某某、共同作案人付祥供述。 7、2012年5月份的一天早晨，秦某让被告人谢某某帮助联系购买冰毒。谢某某以1000元的价格从宋健手中购买了1.3克冰毒，从中克扣0.5克后，在固始县城“空间站网吧”楼上，以1000元的价格将剩下的0.8克冰毒卖给了秦某。 原判认定上述事实的证据主要有被告人谢某某、共同作案人秦某、王某某、宋健供述。 原审法院根据上述事实和证据，认为被告人谢某某向多人且多次贩卖毒品甲基苯丙胺合计3克，其行为构成贩卖毒品罪。其在多次贩卖毒品事实中仅起到居间介绍和联系的作用，属于从犯，应当从轻处罚。谢某某能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，其所在基层组织出具书面证明，愿意对其进行帮教，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》的规定，判决：被告人谢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元。 固始县人民检察院抗诉称，1、原判认定的犯罪事实中，仅有两起系谢某某代贩毒人员向吸毒人员出售毒品，其余均系谢某某直接贩卖毒品给购买人，原判认定谢某某系从犯错误；2、谢某某共向5人8次贩卖冰毒，属情节严重，有较大的再犯罪危险，对其适用缓刑错误，量刑畸轻。 出庭检察员认为原判认定谢某某仅系从犯，并对其适用缓刑错误。 原审被告人谢某某对原审判决没有异议，请求本院给其一次改过自新的机会。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同。认定上述事实的证据已经一、二审庭审举证、质证，查明属实，予以确认。 关于抗诉机关和出庭检察员提出的原判认定原审被告人谢某某仅系从犯错误的抗诉理由和出庭意见，经查，原判认定的前两起犯罪事实，系吸毒人员向谢某某提出购买毒品要求后，谢某某从中介绍买卖了冰毒，其仅起居间介绍作用，且并未从中牟利，认定其在该两起犯罪中系从犯正确。但在原判认定的其余五起犯罪事实中，系吸毒人员向谢某某提出购买毒品要求后，谢某某单独或伙同其同居男友付祥从他人处购进毒品，加价或从中克扣一部分后再转卖给吸毒人员，从中牟利，其在与付祥贩卖毒品共同犯罪中，起主要作用，系主犯。故原判认定谢某某在全案中系从犯错误，应予纠正。该抗诉理由、出庭意见成立，本院予以采纳。 关于抗诉机关和出庭检察员提出的原判对原审被告人谢某某适用缓刑错误，量刑畸轻的抗诉理由和出庭意见，经查，谢某某共向5人8次贩卖冰毒，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，对谢某某应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元，属在法定刑幅度内量刑，不属量刑畸轻，故抗诉机关认为原判量刑畸轻的抗诉理由不能成立。但谢某某向多人多次贩毒，属情节严重，且有再犯罪的危险，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定的适用缓刑条件，对其适用缓刑不当。抗诉机关和出庭检察员关于原判对谢某某适用缓刑错误的抗诉理由和出庭意见成立，本院予以采纳。 本院认为，原审被告人谢某某向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺合计3克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重，应依法惩处。谢某某到案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。抗诉机关和出庭检察员提出的原判认定谢某某仅系从犯错误、适用缓刑错误的抗诉理由和出庭意见成立，予以采纳，关于原判量刑畸轻的抗诉理由不能成立，不予采纳。原判证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但在从犯的认定及缓刑适用上不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十一条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、撤销固始县人民法院（2013）固刑初字第338号刑事判决中对原审被告人谢某某适用缓刑部分； 二、原审被告人谢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元（一审已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 本判决为终审判决。
审 判 长 王明强 审 判 员 董 全 代理审判员 方晓鹏
二〇一四年五月十六日
书 记 员 熊晓梅
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