肖红伟与魏国伟合伙协议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）肖红伟，男，1970年7月15日出生。

委托代理人王秋峰，河南大乘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）魏国伟，男，1970年7月28日出生。

上诉人肖红伟因与被上诉人魏国伟合伙协议纠纷一案，前由郏县人民法院于2012年6月5日作出（2011）郏民初字第1018号民事判决，判决驳回肖红伟的诉讼请求。肖红伟不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月25日作出（2012）平民三终字第581号民事裁定，裁定撤销郏县人民法院（2011）郏民初字第1018号民事判决，发回重审。郏县人民法院于2014年5月9日作出（2013）郏民初字第439号民事判决，肖红伟不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成合议庭于2014年7月2日公开开庭进行了审理。肖红伟的委托代理人王秋峰，魏国伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2006年8月29日魏国伟交给三门峡市汽车运输总公司一分公司定金（三门峡-苍南线路）3万元。2007年1月9日肖红伟、肖江红（肖红伟之兄）、魏国伟三人一同在中国建设银行郏县支行，由肖江红填写个人汇款凭证，从户名为魏国伟的存折上汇往河南省三门峡市汽车运输总公司一分公司的账户上现金50.6万元，魏国伟在客户签名处签署其本人名字确认汇款无误。汇款方联系电话：13683753169。该款用于购买宇通ZK6129HW 大型客运车辆。2007年春节前，魏国伟和李自闯、肖江红一起从宇通公司提车，由李自闯将车开回，车牌为豫M09159号。该车挂靠在河南省三门峡市汽车运输总公司一分公司的名下。2007年2月1日，河南省三门峡市汽车运输总公司一分公司为甲方，魏国伟为乙方签订了《三门峡市汽车运输总公司客、货车辆运输经营合同书》，经营期限：2007年2月1日至2010年1月31日。2007年12月30日肖红伟、程水亮、王伟峰、王付建、陈国岭等7人，对所有从郏县发往浙江方向卧铺大巴春运期间票价问题签订了“协议”，约定统一票价，并签订有如不按统一价格执行的罚款办法。2008年1月15日，肖红伟付给三门峡市汽车运输总公司一分公司该车保险费20000元。2008年4月1日肖红伟与王庆吾、邓红伟、王伟峰、刘国胜签订合作协议，五家客车联营，由于拖欠工作人员工资，被郭国强等十三人起诉，2009年7月14日原审法院作出（2009）郏民初字第467号民事判决，判决肖红伟、王庆吾、邓红伟、王伟峰、刘国胜支付郭国强等十三人工资款29200元。2010年2月1日魏国伟再次与河南省三门峡市汽车运输公司一分公司签订了《三门峡市汽车运输总公司客、货车辆运输经营合同书》，经营期限：2010年2月1日至2011年1月31日。2010年5月8日魏国伟与李占军签订《客车租赁协议》，将豫M09159号客车租赁给李占军经营，期限一年。合同签订后，于2010年7月22日凌晨肖红伟将豫M09159号客车扣留，当日将该车开往三门峡市汽车运输公司。同年8月16日郏县城关镇派出所把车从三门峡开回交给魏国伟。城关镇派出所给魏国伟出具了证明，魏国伟补办了车上的相关手续。2011年7月魏国伟与三门峡市汽车运输总公司一分公司协商后，将豫M09159号客车以53.5万元的价格卖出。2011年8月2日，魏国伟收取卖车款53.5万元。肖红伟、魏国伟都有经营豫M09159号客车的行为，在该车上的工作人员，部分是肖红伟找的，部分是魏国伟找的。魏国伟、肖红伟都给工作人员发过工资。魏国伟称肖红伟付给三门峡市汽车运输总公司一分公司豫M09159号客车保险款20000元及履行（2009）郏民初字第467号民事判决的工资款都是我给肖红伟的，是委托肖红伟参加联营的。经营期间共支付给肖红伟33万元左右，此款是给肖红伟的保护费和赌场放飞的钱，但未提供相关证据，肖红伟予以否认。肖红伟称其交给三门峡汽车运输公司工作人员郭东霞购车定金30000元，现原始票据丢失，郭东霞也未出庭证实。肖红伟称买车出资47.2万元，魏国伟出资16.8万元，魏国伟对此不予认可。另查明，肖红伟提供其母亲刘香珍在郏县邮政银行的存折上显示2007年1月9日取款39万元。同时提供有魏国伟在建设银行个人账户的交易明细栏显示2007年1月8日现金存入11万元；2007年1月9日9时57分，现金存入39.6万元；同年同月同日10时28分以转账支取方式汇往河南省三门峡市汽车运输总公司一分公司50.6万元。魏国伟称此账户不能证明存款39万元是肖红伟用于购车款，50.6万元是其本人的钱。上述事实，有肖红伟提供的谈话笔录、证言证明、合作协议（联营）、诉状、判决书、公安卷宗材料、调查魏国伟的笔录、证人华国旺、肖江红、王西平、郭国强、肖同江出庭证言，跟车单，存折及明细单等；魏国伟提供的合同书、入账通知、收款收据、证明、行驶证、运输证、租赁协议及原审法院调取的汇款凭证，询问笔录，庭审笔录在卷证实，且经开庭质证和审查，可以认定。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。肖红伟称自己出资47.2万元与魏国伟合伙购买豫M09159号客车，既未提供合伙购车的书面协议，又未提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。肖红伟提供了2007年1月9日在中国邮政银行从其母亲刘香珍存折上支取39万元，但魏国伟的存款明细表中显示存款39.6万元，从中国建设银行郏县支行汇往三门峡市汽车运输总公司一分公司现金50.6万元，显示系从魏国伟个人账户汇出的，肖红伟未提供其支取的39万元存入魏国伟账户的证据证明。虽然肖红伟、魏国伟都有经营豫M09159客车的行为，且魏国伟认可分多次共付给肖红伟约33万元钱的保护费。在经营活动中，肖红伟支付过保险费、联营中拖欠工作人员的工资，但肖红伟提供的证言和证人出庭证明大多是听说肖红伟和魏国伟合伙买车，无人直接见肖红伟、魏国伟分别出资和协商买车情况，因此，现有证据不能认定肖红伟为合伙购车支付47.2万元。肖红伟称其交购车定金3万元，未提供交款票据，并称收款单位的原始票据底联已丢失，证人也未出庭予以证实，对肖红伟称其交定金款之理由不足，不予认定。故肖红伟要求按出资数额让魏国伟支付卖车款394562.5元的证据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回肖红伟的诉讼请求。案件受理费7200元，由肖红伟负担。

原审法院宣判后，上诉人肖红伟不服，请求本院撤销原审判决，依法改判支持肖红伟一审诉求，一、二审的诉讼费由被上诉人魏国伟承担。事实与理由是：一、一审法院认定事实错误，肖红伟与魏国伟之间存在合伙法律关系。一审法院在认定是由肖江红填写个人汇款凭证的事实基础上错误认定魏国伟在客户签名处签署其本人名字确认汇款无误。在原一、二审及本案一审中肖红伟己经明确阐明该签名系肖江红所签而非魏国伟亲笔签署，并且一审法院对中院调取的中国建设银行股份有限公司平顶山分行郏县分理处的存款凭条未予认定，因该存款凭条上的“魏国伟”的签名及凭条背面的户主姓名、户主证件名称及户主证件号码所有填写的内容均系上诉人之兄肖江红亲笔书写。该证据可以证明是由肖江红将一笔396000元的购车款存入户名为魏国伟的账户，然而一审法院未对该证据进行认定。肖红伟最初合伙购车经营时己履行出资义务，且在2007年至2009年底长达3年的时间内，一直由肖红伟负责车辆的营运并支付各项费用，与魏国伟共担风险。根据（2009）郏民初字第467号民事判决书判决由肖红伟承担支付因经营合伙车辆所拖欠雇员近3万元工资的民事责任，肖红伟参与该车的经营管理活动及支付雇员工资的行为，可以证明肖红伟完全符合合伙人的构成要件。然而一审法院仅以无人直接见肖红伟、魏国伟分别出资和协商买车情况，未认定肖红伟和魏国伟之间的合伙法律关系，明显错误，应予以撤销。二、魏国伟依法应当按照出资比例支付肖红伟卖车款。基于上述肖红伟与魏国伟共同出资、共同经营、共担风险的事实合同行为，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条的规定，魏国伟在未经合伙人同意的情况下私自将与肖红伟合伙购买的车辆卖掉，依法应当按照肖红伟所诉求的出资比例支付卖车款。综上，请求本院在查明事实的基础上，撤销一审错误的判决，并依法改判支持肖红伟的诉讼请求。

被上诉人魏国伟辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

本院另查明，2007年1月9日9时57分,中国建设银行魏国伟账户现金存入39.6万元，存款凭条存款人对“客户审核”栏内容确认签名项签名为魏国伟。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为，本案的关键是肖红伟与魏国伟之间是否形成个人合伙关系。个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。可见个人合伙包括三个方面，共同出资，合伙经营、共同劳动三个组成部分。主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，证据不足证明其主张的，承担举证不能的责任。本案中，肖红伟主张和魏国伟双方系合伙关系，应由肖红伟举证证明此事实。肖红伟提供了数份证人证言，但这些证人和证言多称是听说双方是合伙经营，并未直接见证双方出资购车、协商订立口头合伙协议的情况，不足以证明肖红伟与魏国伟之间存在合伙关系。肖红伟主张从其母亲刘香珍的账户中取出39万元后，又添加0.6万元存入了魏国伟的账户，并将此款作为合伙购车款，但魏国伟的中国建设银行账户存入的39.6万元的存款凭条存款人对“客户审核”栏内容确认签名项签名为魏国伟，故肖红伟主张此39.6万元是其存入，并作为合伙购车款的上诉理由，证据不足，本院不予支持。虽然肖红伟提供的证人证言、（2009）郏民初字第467号判决书及肖红伟缴纳本案所涉车辆的保险费等的票据，能够证明肖红伟曾经营过本案所涉车辆，但不足以证明肖红伟与魏国伟双方是合伙关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，肖红伟应当承担该举证不能的不利后果。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7200元，由上诉人肖红伟负担。

本判决为终审判决。

                                            审  判  长     张 小 青

                                            审  判  员     王 光 辉

                                            审  判  员     李    勇

                                             二○一四年九月十六日

                                            书  记  员     张 议 玚