上诉人李振标、河南隆发房地产开发有限公司（以下简称隆发公司）与被上诉人梁建明许可执行纠纷一案

上诉人（原审被告）李振标，男，汉族，1963年5月9日出生。

委托代理人赵剑英、王辉，河南陆达律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）河南隆发房地产开发有限公司。

法定代表人张西民，系该公司经理。

委托代理人唐丙坤，男，汉族，1970年8月22日出生，系公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）梁建明，男，汉族，1976年8月13日出生。

委托代理人梁金松，河南国计律师事务所律师。

上诉人李振标、河南隆发房地产开发有限公司（以下简称隆发公司）与被上诉人梁建明许可执行纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2013）登民一初字第2911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李振标委托代理人赵剑英、王辉，上诉人隆发公司委托代理人唐丙坤，被上诉人梁建明及其委托代理人梁金松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年9月15日，梁建明与隆发公司达成（2009）登民一初字第242号民事调解书，确定隆发公司于2009年9月30日前一次性支付梁建明80万元及相应利息，李学森对上述债务承担连带清偿责任，后梁建明申请执行，该院于2009年12月17日向隆发公司发出执行通知书，同日，双方达成和解协议。2013年4月2日梁建明以隆发公司不履行和解协议为由向法院申请恢复执行。执行过程中，因隆发公司没有履行义务，2013年6月15日梁建明申请查封隆发公司建造的位于登封市泊心湾小区的5号楼4单元2层的房产，该院于2013年7月10日将该房产查封。后李振标提出执行异议称“2013年6月3日已将涉案房屋购买，且支付了相应价款；2013年7月1日，李振标与隆发公司签订交房协议，协议约定李振标于2013年6月3日前预定隆发公司建设的泊心湾小区（原嵩阳龙苑小区）5号楼4单元2层单户及55号车库的房产已达到交房条件，隆发公司将李振标所购房产和车库在2013年7月1日前交付给李振标”，要求解除对涉案房屋的查封。后该院于2013年10月8日作出（2013）登执异字第20号民事裁定书裁定中止对（2013）登恢执字第7号民事裁定书的执行。梁建明诉至法院，请求确认李振标与隆发公司之间的以房抵债协议无效，该房屋所有权归隆发公司所有；判令对所查封的房产许可执行。原审法院另查明，至庭审时，该争议的房产仍未取得商品房预售许可证。嵩阳龙苑小区现名为泊心湾小区。

原审法院认为：本案争议焦点应为确认涉案房屋的所有权权属问题。该争议房产是由隆发公司开发建设而成的商品房，李振标无论是采取以物抵债的方式或是支付金钱的方式，其与隆发公司之间所形成的都是商品房买卖合同关系。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，而争议的房产至庭审时仍未取得商品房预售许可证明，故本案争议房屋的所有权依法并未发生转移，仍属于房屋的建设者即隆发公司。对于梁建明要求对所查封的房屋许可执行的诉讼请求，因被查封的房屋即本案争议的房产的所有权仍属隆发公司，梁建明诉请符合法律规定，该院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、确认位于登封市嵩阳路北段的泊心湾小区（原嵩阳龙苑小区）5号楼4单元2层的房产的所有权属于河南隆发房地产开发有限公司；二、对位于登封市嵩阳路北段的泊心湾小区（原嵩阳龙苑小区）5号楼4单元2层的房产许可执行。案件受理费100元，由李振标承担。

宣判后，李振标、隆发公司均不服原审判决，向本院提起上诉。李振标提起上诉称：（一）李振标与隆发公司以物抵债的法律关系并非单纯的房屋买卖合同关系，梁建明对隆发公司享有债权，李振标同样对隆发公司享有债权，涉案房屋已经交付李振标，李振标还缴纳了相应的房屋维修基金、物业费、装修押金等费用，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。故原审法院查封该房屋是错误的。（二）交付的房屋是现房，原审判决引用商品房预售的法律规定来确认以房抵债合同无效适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回梁建明的原审诉讼请求或将案件发回重审。

梁建明针对李振标的上诉意见答辩称：（一）隆发公司与李振标之间不存在真实的现金交易基础，双方存在恶意串通；李振标缴纳的房屋维修基金、物业费、装修押金等没有税务部门的介入，不具有合法性；李振标也未实际入住该房屋。（二）《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条不适用于本案，李振标存在明显过错。

隆发公司对李振标的上诉意见陈述称：对李振标的上诉没有异议，李振标对隆发公司享有物权，梁建明对隆发公司享有债权，李振标的权利应该优先。

隆发公司上诉称：登封市人民法院多份判决均认可隆发公司以房抵债的协议合法有效，但此案中却认定为无效，事实完全相同的案件却作出完全相反的判决，无异于“鸳鸯”判决。隆发公司与债权人通过以房抵债的方式抵出去的房屋共111套，如果本案的以房抵债协议被认定无效，那么这111套房都可能面临被认定无效的风险，不仅造成诉累，更会影响社会稳定。综上，请求撤销原判，改判驳回梁建明的原审诉讼请求或将案件发回重审。

梁建明针对隆发公司的上诉意见答辩称：隆发公司自认为以房抵债协议有效，但没有经过确认，梁建明也不认可；隆发公司称以物抵债共111套没有相关证据证明，也未提交法院认定有效的判决书。

李振标针对隆发公司的上诉意见陈述称：同意隆发公司的上诉意见。

李振标为支持其的上诉请求，向本院提交装修照片9张，用以证明涉案房屋已经装修。

梁建明对上述证据质证称，照片上没有任何参照物，不能证明是对涉案房屋进行装修，即便是真实的，也是李振标在查封期间私自装修。

隆发公司对上述证据质证称，对证据无异议。

隆发公司为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：

第一组：借款协议、借条、债权转让协议、郑州仲裁委决定书，用以证明隆发公司于2007年分别向李振标、郭雪红借款，后郭雪红将债权转让于李振标，隆发公司用涉案房屋抵销李振标70万元债权；第二组：抵房协议、交房协议及领取条，用以证明涉案房屋已交付李振标占有；第三组：登封市人民法院（2010）登执字第78-1号民事裁定书、（2012）登民一初字第4197号民事判决书、（2013）登民一初字第518号民事判决书、（2013）登民一初字第519号民事判决书，用以证明相同案件登封市人民法院均认定以房抵债协议有效；第四组：收据一份，证实隆发公司已向梁建明支付现金30万元；第五组：河南正信联合会计师事务所审计报告，用以证明隆发公司外债较大无力偿还，且借款时间较长，共抵房111套。

梁建明对上述证据质证称，对证据的真实性和证明目的均有异议，上述证据与本案没有任何关系。

李振标对上述证据质证称，对证据无异议。

梁建明为支持其抗辩主张，向本院提交录音证据一份，用以证明涉案房屋的真正买主不是李振标，是案外人向隆发公司买的，李振标与隆发公司之间存在恶意串通行为。

李振标对该录音证据质证称，该份录音杂乱不堪，没有一句完整清晰的对话，内容无法识别，另外录音的时间、地点、人员身份均不能确认，不能作为定案的证据。

隆发公司对该录音证据质证称，录音证据的时间、地点、人物均不清楚；录音中通话的人员系案外人，因此该录音表面上看属于视听资料，实际上应该属于证人证言，应该让通话人员到庭作证才能辩别真伪，因此法院不应采信。

本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：2007年11月22日，隆发公司向李振标借款30万元，2007年8月26日，隆发公司向郭雪红（案外人）借款40万元，上述两笔借款均签订了借款协议并由隆发公司出具了借条。2010年5月20日，郭雪红为索要欠款向郑州仲裁委员会申请仲裁，后因隆发公司与郭雪红达成还款协议，郭雪红于2010年8月23日向郑州仲裁委书面撤回仲裁申请。2013年5月16日，郭雪红与李振标达成债权转让协议，约定郭雪红将其享有对隆发公司的40万元债权转让给李振标，李振标在五年内将40万元向郭雪红偿还完毕，隆发公司在债权转让协议上盖章认可。2013年6月4日，李振标、郭雪红与隆发公司签订协议，隆发公司同意将涉案房屋即位于泊心湾小区5号楼4单元2层房屋及55号车位以70万元价格抵给李振标、郭雪红，抵完房屋、车库后，隆发公司与李振标、郭雪红之间的债权债务关系消灭。2013年7月1日，隆发公司将上述房屋交付李振标。隆发公司代收了李振标缴纳的房屋维修基金、物业费等费用。

再查明：隆发公司在开发泊心湾小区过程中，向私人大量融资，数额较大且无法归还，后在小区建成后与多名债权人签订了以房抵债协议，登封市人民法院分别以（2010）登执字第78-1号民事裁定书、（2012）登民一初字第4197号民事判决书、（2013）登民一初字第518号民事判决书、（2013）登民一初字第519号民事判决书等法律文书确认其中11套房产的以房抵债协议合法有效。泊心湾小区在开发建设过程中交纳了土地出让金并取得了使用土地的批准文件，但未办理规划许可证和施工许可证，目前小区大部分业主已经入住。登封市嵩阳办事处[2013] 280号文件、登封市房地产开发管理服务中心[2013] 80号文件、登封市完善房地产相关手续工作领导小组[2013]1号文件明确，泊心湾小区没有办理房屋所有权证，属于历史遗留问题，并限期在2014年6月30前申请完毕，并在2015年12月31前办证完毕。

本院认为：梁建明和李振标均享有对隆发公司的到期债权，且债权均未设定抵押担保，无先后履行的顺序，均应受到法律的平等保护。隆发公司于2013年6月4日同李振标签订以房抵债协议，2013年7月1日向李振标交付房屋；梁建明申请登封市人民法院于2013年7月10日对涉案房屋进行了查封。本案争议的焦点是李振标与隆发公司签订的以房抵债协议是否合法有效，根据《商品房销售管理办法[建设部（2001）第88号令]》第三条规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售；商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或房价款的行为。国家法律法规之所以对商品房预售规定了较为严格的条件并规定未取得商品房预售许可证明而签订的商品房预售合同无效，旨在保护买受人的合法权益，维护房地产市场交易安全。本案中涉及的房屋是现房，不属于商品房预售，李振标与隆发公司之间的以房抵债协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。原审法院援引《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，以隆发公司未取得商品房预售许可证为由确认以房抵债协议无效，适用法律不当，本院予以纠正。本案涉及的泊心湾小区（原嵩阳龙苑小区）5号楼4单元2层的房产与隆发公司于2009年12月17日同梁建明达成执行和解协议涉及的房产并无重合，李振标在签订以房抵债协议时主观上并不存在过错，也无证据证明隆发公司与李振标存在恶意串通逃避执行的行为，且李振标支付了全部房款并实际占有了该房屋，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。故原审判决许可对泊心湾小区（原嵩阳龙苑小区）5号楼4单元2层的房产许可执行，实体处理不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销河南省登封市人民法院（2013）登民一初字第2911号民事判决；

二、驳回梁建明的原审诉讼请求。

一审案件受理费100元，由梁建明负担；二审河南隆发房地产开发有限公司预交的案件受理费100元，李振标预交的案件受理费100元，合计200元，由梁建明负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  童  铸

                                             审  判  员  刘俊斌

                                             代理审判员  顾立江

                                             二Ｏ一四年九月十九日

                                           书  记  员  杨玉凤（代）