赵设与王建军不当得利纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）赵设，男，1958年1月5日出生，住焦作市马村区。

被上诉人（原审被告）王建军，男，1972年11月24日出生，住焦作市山阳区。

委托代理人杨春辉，焦作市中站区148法律服务所法律工作者。

上诉人赵设与被上诉人王建军不当得利纠纷一案，赵设于2013年1月29日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，焦作市山阳区人民法院于2014年2月28日作出（2013）山民二初字第00104号民事判决。赵设不服，于2014年3月16日提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭于2014年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人赵设、被上诉人王建军及其委托代理人杨春辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年7月6日，原告赵设作为甲方与作为乙方的赵海成、张明云签订借款合同，约定：甲方向乙方提供借款人民币50000元，借款人之间互负连带责任，借款利率为月利息16‰（详见借款合同）。同日，赵海成、张明云作为借款人还给原告签了一份借据（详见借据）和一份收据，赵设作为出借人在借据上和收据上签了自己的名字。收据上记载：“收款人赵海城、张明云于2010年7月6日收到出借人赵设现金人民币50000元整。借款月利率：16‰，月综合利率/，合计16‰。从出借人实际交付借款之日起计算至本金结清之日。”原告现在以其将与赵海成约定的50000元中的30000元在扣除4000元利息后的26000元原告交给被告王建军，而王建军未交给赵海成，被告王建军现占有该款为由诉来本院。

原审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，否则应承担对自己不利的法律后果。原告称赵海成向原告借的款原告交给被告王建军26000元而王建军未交给赵海成、被告王建军现占有该款，但原告提交的证据不足以证明其主张，故原告的请求，本院不予支持。

原审法院判决：驳回原告赵设的诉讼请求。本案受理费500元，由原告承担。

赵设上诉称：当事人陈述、王永义笔录等证据证明了本案的基本来龙去脉，佐证了《录音证据》的产生符合本案的客观事实，没有伪造嫌疑，属于以合法手段取得的、无疑点的视听资料。当事人陈述、赵海波录音等证据证明了王建军收到了2.6万元，佐证了《录音证据》的内容符合本案的客观事实，应当确认《录音证据》具有完全证明力。对“证据2录音”证明的案件事实，双方发生争议，需要通过鉴定进一步确认其客观性，人民法院应当行使释明权，告知原告可以申请鉴定。请求：1、撤销原判，发还重审，或者依法改判被告返还财产2.6万元，赔偿利息损失2%（二审庭审中，变更为赔偿利息损失利率2%），从2010年7月6日起至返还财产之日止。2、被告承担诉讼费用。

王建军（口头）答辩称：上诉人和赵海成之间的借贷关系和我之间的关系，我只是介绍的。公证处的原始借款合同是上诉人自己将赵海成打成赵海波，所以公证处不给上诉人出证明。

根据上诉人赵设和被上诉人王建军的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：王建军应否归还赵设2.6万元及利息。

二审中，上诉人赵设提交证据一份：王永义2014年4月15日出的证明一份，证明以推翻王永义在一审的笔录。被上诉人王建军质证认为：王永义已经在公安局作过证明了，而且上诉人和王永义有利害关系，我对王永义的证明不认可，而且该证明与公安局的笔录相矛盾。本院认为，因王建军对该证明有异议，且出具证明人王永义没有到庭接受质询，依据民事诉讼证据的有关规定，该证明不做为本案定案依据。

针对争议焦点，上诉人赵设认为：一审强加责任显失公平，本案的案由不对，本案不是不当得利，民法通则第92条没有合法根据取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还损失人。赵设委托王建军转交2.6万元，而不是给付，我没有丧失所有权，王建军也没有取得所有权，不属于取得利益，本案够不上不当得利，王建军属于侵占，构成了民事侵权。一审强加原告举证责任显然是不公平，一审认定原告举证不能显然不公平。赵设享有2.6万元的所有权，只是让王建军保管。录音证据应当有效，但是一审法院却认定无效，录音证据是合法取得，音质清晰，没有疑点，被告否其声音是对关联性提出质疑，既然王建军提出质疑，那么王建军应当出示证据来反驳，王建军也可以提出鉴定，王建军既没有出示证据也没有申请鉴定，那么就应当认定为有效录音。我立案时要求刑事立案，但是一直不予立案，所以我才要求民事立案，我现在提出侵占罪应当移送刑事庭。提交四页辩论意见，第一页是侵占借款2.6万元的辩论意见，第二页是强加责任、显示公平的辩论意见，第三页是侵占罪应当移送刑事庭审理的辩论意见，第四页是录音证据效力的辩论意见。被上诉人王建军认为：上诉人没有证据证明将2.6万元给王建军的事实。

案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。

本院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，否则应承担对自己不利的法律后果。赵设称王建军应当返还其26000元及利息，但其没有提供足以证明其主张成立的证据，故其理由不予采信，主张不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人赵设的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费500元，由上诉人赵设负担。

本判决为终审判决。

                                             审判长  刘成功

                                             审判员  胡永平

                                             审判员  司园春

                                             二〇一四年九月十六日

                                             书记员  于俊杰