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我国现行刑法分则中，除第168条第2款和第397条第2款以及刑法修正案（八）所新增加的第408第2款“食品监管渎职罪”很明确将其规定为法定刑升格情节外，其他诸如此类条文都是将其规定为基本罪状的组成部分。那么基本罪状所表述的内容是否都能够成为犯罪的构成要素，却是一个很值得人们去细细深思的问题。对此问题的讨论法学理论界可谓是百家争鸣，各有各的观点，各有各的说法。 渎职类犯罪的很多方面在理论上是很有争议的。我国现行刑法第397条，在将玩忽职守罪与滥用职权罪分别规定为两个罪名的情况下，尚引起各方争议不断。而刑法修正案（八）所增加的“食品监管渎职罪”却将滥用职权与玩忽职守犯罪的情形统一规定为一个罪名。而且也如刑法第397条一样将“徇私舞弊”规定在第3款，作为此罪的从重处罚情节。因此“食品监管渎职罪”一出台就引得理论界与实务界争论不断。从某种意义上说“食品监管渎职罪”是集多种矛盾于一身的，从司法层面来讲，其是不易于操作的。 （三）因果关系的认定 因果关系是哲学上一个很重要的概念，而食品监管渎职类犯罪作为刑法的一个特定方面，因此其更有着自己鲜明的特征，主要表现在以下几个方面： 第一，由相关法律规定其行为的违法性。按照一定的标准可以将犯罪分为自然犯罪与法定犯罪，自然犯罪是依据人们的道德观念、伦理标准即可对其进行判断的犯罪。而法定犯罪是基于法律的规定才成立的犯罪，一般依据人们的道德观念和伦理标准不易对其进行判断，法律对其进行规定的目的在于控制国家风险、维护相关秩序。其罪状的表述多为空白罪状。从我国刑法的规定来看，渎职罪的罪状表述一般模式为“违反国家规定”，结合我国刑法第90条的内容以此明确了此类犯罪违法性的范围和根据。由此可以得出食品监管渎职犯罪危害行为的法律特征为行政违法性。同时空白罪状中所引述的其他一些法律的内容限定了食品监管渎职类犯罪中因果关系原因部分危害行为的相关内容。不管其是如何的具体表现形式食品监管渎职类犯罪的违法行为属性具有共同的特征，是属于同一类犯罪。但从我国目前的立法情况来看，有关食品安全犯罪的法规是不够具体详尽的。再加之成文法具有滞后性的不足之处，对于相当一部分食品安全犯罪领域还根本就没有涉及到。关于规范食品安全监管方面的法规更是寥寥无几，这将可能会导致在司法实践中对食品监管渎职行为违法性认定不清，从而对此类犯罪的认定带来诸多难点。 第二，危害行为与国家机关工作人员的职责相关联。在一般情况下，只要国家机关工作人员依法履行其相应的职责就可以提高管理国家的效率和水平，维护正常的秩序。就食品监管渎职类犯罪而言，无论行为人的行为表现方式是作为抑或是不作为，都是与其职责相关联的。只有拥有一定的职责才能让行为人对因为不正确履行或不履行相关职责所引起的危害后果承担相应的法律责任。而当前我国负有食品安全监管职责的部门有多个，且其职权还存在一定程度上的交叉。在发生食品安全事故之时就有可能多个部门竞相推脱责任，而导致司法机关在进行责任追究之时无从下手。 第三，食品监管渎职行为具有领域的专业性。这种领域专业性特点是和危害行为的职责关联性特点相关的。一般而言，各个领域的规章制度都体现了各个领域的不同专业性特点。就食品监管渎职犯罪而言，其违法性的范围和根据是具有专业性的。对于因食品监管渎职行为所导致的食品安全事故进行鉴定，往往需要专门的机构进行。就其表现形式而言，对食品监管渎职犯罪进行追究时，往往依据相关行为人法定职责的规定，通过对行为人责任的划分来确定其因果关系。对食品的安全鉴定通常是以抽样调查的方法进行的，而且在绝大多数的情况下都要借助相关的科技设备对食品是否安全做出鉴定。因此在发生事故的情况下相关责任人很有可能会以食品抽样调查样本的概率问题、现有科技设备落后等理由对自己的渎职行为进行推诿。在此种情况下认定因果关系是非常困难的。 第四、因果关系具有间接性、多因性、偶然性。就食品安全监管渎职犯罪而言，行为人的渎职行为与后来发生食品安全事故的危害结果通常而言是有一个时间段的。这就涉及到犯罪追溯时效的问题，从这个方面来说正确认定食品监管渎职犯罪的因果关系是十分不易的，在这样一个时间段中可能会介入一些其他的因素，其对结果的发生有着不同程度的影响。这种影响对结果的作用有可能是实质性的，也有可能是非实质性的。在现实中是存在这样的情况的，有一些食品监管渎职犯罪没有发生严重后果，因此刑法不对此给与处罚。但另外还有一些此类渎职行为因为有其他一些因素的介入而发生了严重后果，这样的渎职行为刑法是要对此进行评价的。既然此类犯罪因果关系具有间接性、多样性、偶然性的特征，那么司法机关在具体认定的时候如何去对多种因果关系做出具体的分辨，以得出哪些因果关系应受刑法的规制，哪些因果关系又不受刑法的规制，这无疑是一个很艰难的过程。 （四）食品监管渎职罪的认定 1.食品监管渎职罪概述 食品监管渎职罪是刑法修正案（八）所新增加的罪名，是指负有食品安全监督管理职责的质量监督、工商行政管理、卫生行政等相关部门的国家机关工作人员因玩忽职守或者滥用职权导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。当今食品安全事故频发，食品安全问题愈演愈烈的形势与卫生行政、农业行政等国家机关工作人员的渎职行为是有着很大关系的。正是基于此立法机关及时增加了此罪名，以适用于刑法对社会关系的调整。 立法机关增加食品监管渎职罪有着巨大的意义，主要体现在以下几个方面，第一，是宪法重视和保障人权的体现，在食品安全问题日益严重人人谈虎色变的今天，强化规定对食品安全生产、销售、经营负有监督管理职责的相关部门的国家机关工作人员的责任是非常重要的。根据现实的需要，我国刑法在渎职犯罪之下将一些某类具体渎职犯罪单列出来，以加大对某类犯罪的打击力度。食品监管渎职罪的设立就是希望相关国家机关工作人员切实承担起责任使食品安全监管形成长效的机制，帮助人民群众把好食品安全关进而保障其生命健康权。第二，有利于统一刑罚标准，在食品安全渎职罪出台以前，根据刑法的相关规定，若发生此类渎职犯罪，有关行为人可能会因为身份的不同而遭致不同的刑罚，这从某种意义上来说是非常不合理的。食品监管渎职罪的出台在一定程度上解决了这个问题。第三，有利于统一此类犯罪追诉标准，在刑法修正案（八）出台之后，对于此类犯罪就可以以食品安全监管渎职罪这一罪名统一进行追诉。 2.食品监管渎职罪认定难点 （1）与其它渎职犯罪相区别的标准问题 |
