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食品监管渎职罪作为一个新出台的罪名其如何与刑法第九章规定的其它渎职罪相区别，尤其是如何与商检徇私舞弊罪、商检失职罪等相区别。以及如何与滥用职权罪、玩忽职守罪等相区别成为需要首先解决的问题。食品监管渎职罪与刑法第九章所规定的其他非食品监管渎职犯罪尚还比较容易区分，但其如何与其类罪诸如商检徇私舞弊罪、商检失职罪相区分，则是一个比较棘手的问题。比如说商检机关的工作人员在对食品进行商检时徇私舞弊或是不负责任导致发生食品安全事故。那么在此时应该被认定为哪一个罪，这就成为摆在人们面前的一道难题。 （2）本罪的立案标准问题 食品监管渎职罪作为刑法修正案（八）所新增加的一个罪名，在“两高”尚未出台相应的司法解释前应以何种标准进行立案，以及能否参照上述其他相应渎职罪的立案标准进行立案，也是摆在人们面前的难题。 （3）主观罪过问题 从相关司法解释来看，食品监管渎职罪是被解释为一个罪名的。按照此逻辑食品监管渎职罪的主观罪过就包括了故意与过失两种形式。这明显是与刑法理论相违背的。司法解释将刑法第397条解释为两个罪名尚引起各方争议、批判不断，而食品监管渎职罪却是同一罪名包含两种罪过形式，其所能引起的争议程度更是不可估量。 三、食品安全监管渎职犯罪的司法认定 （一）正确界定滥用职权罪与玩忽职守罪的主观罪过 笔者认为这应该是认定罪过问题的标准还没有弄清楚所导致的。在进行认定罪过的标准问题上，主要有“行为说”与“结果说”这两种理论。“结果说”认为在判断某一行为人的主观罪过时，应以其行为所引起的后果作为判断的标准。然而与之相对应的“行为说”则主张以行为人本身对于危害结果的性质、内容以及作用等方面意志与认识情况作为考量。笔者认为“结果说”是更为科学的理论。主要理由如下： 其一，从法理的角度来看，刑法要对某些行为进行规制的原因在于这些行为会给社会带来危害。而犯罪结果又是社会危害性最根本的表现。所以结果对于主观罪过的认定是很重要的。 其二，特别是在故意犯罪的场合，行为人是存在明确的犯罪目的的，也就是说行为人所追求的危害结果就包含在其明确的犯罪目的之中，认定此类犯罪当然应该将结果作为重点。 其三，在间接故意和过失犯罪的情况下，他们都是结果犯，也就是说将危害结果是否发生作为是否成立犯罪的标准。从这个意义上来说，责任主体对于结果所持的心态就是极为重要的。因此我们不能将行为因素完全置之不理，孤立看问题必然会导致问题的复杂性“因此应当将对结果的认识放在首要位置，而将对行为的认识作为考察的辅助或参考内容”，在此基础上，下面将对两罪的罪过形式进行分析。 1.滥用职权罪的主观罪过应为故意 如上文所说，对主观罪过的认定标准选择不同，得出的结论会不同，甚至会是大相庭径的。“在对结果说的合理性进行分析的基础上，笔者认为滥用职权罪的主观罪过应是故意，包括直接故意和间接故意，而且主要是间接故意。”主要理由如下：其一、从我国的刑法立法结构以及刑法理论通说来看，在同一个罪名之下，只能有一种主观罪过形式。 再者，根据刑法的相关规定在过失犯罪的情形下法律有规定的才负刑事责任。从这个意义上来说，如果滥用职权罪的主观罪过是过失，那么刑法条文就应该有明确的指示，但纵观我国刑法条文却没有对此作出诸如此类的指示。其二、从立法背景的角度来考察，滥用职权罪属于故意犯罪是符合立法原意的，79年刑法没有规定此罪但从实际情况来看，滥用职权所导致的严重后果大大超出了玩忽职守行为。但由于没有立法上的规定，针对此种情况司法机关一般是将其作为玩忽职守罪来处理的，这必然导致了刑法处罚范围的缩小，放纵了国家机关工作人员的犯罪行为，于是理论界与实务界纷纷提出了对刑法进行修改的建议，为了对这一偏差进行纠正，1997年刑法应运而生，在玩忽职守罪的基础上新增加了此罪。如果说此罪的主观罪过也为过失的话，97年刑法则完全没有必要增加此罪。其三、从相关司法解释的精神来看，其主观罪过应为故意，在2006年6月正式施行的《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准的规定》中可以看出不管是在人身伤亡还是经济损失的数额方面，玩忽职守案均要高于滥用职权案。由于故意犯罪比过失犯罪主观恶性大，因此刑法对其的惩处也高于后者。其四、有人认为此罪的主观罪过仅为间接故意，而将直接故意排除在外。其理由为如果行为人对所发生的危害社会的结果持希望的态度，则实际上表明了此时国家机关工作人员履行职务的行为只是为了达到特定的犯罪目的一种手段，而不再是简单的职务犯罪。笔者是不赞同此观点的，因为有一些犯罪行为与职务犯罪行为事实上构成牵连关系。其造成的危害程度可能会大于其犯罪的原定目标。比如说，接受贿赂后再滥用职权的案件，因此，如果不将直接故意列入滥用职权罪，行为人将会被宣告无罪，成为立法上的重大疏漏放纵了犯罪。 2.玩忽职守罪的主观罪过应为过失 （1）徇私、舞弊应属于法定的构成要件 如果将徇私与舞弊作为部分渎职犯罪的构成要件，这对于司法机关及时查办案件来说是极为不便的，因为是否徇私，是否舞弊是一件极为主观的东西，司法机关想要查明行为人是否徇私，是否舞弊是一件非常困难的事情。这样可能会导致相当一部分渎职犯罪人得不到惩罚，从而放纵了犯罪，不利于司法的公正的实现。因此有不少人提出将此规定删去。但从另一方面来看，如果不把徇私与舞弊作为渎职犯罪的构成要件，这就很显然的意味着是减少了渎职犯罪的构成要件要素。这对于行为人来说是极为不利的。综上所述，若将徇私、舞弊作为构成要件则有可能导致放纵犯罪，若否定将其作为构成要件要素又对行为人极为不利，双方形成尖锐的矛盾。因此如何对其进行调和，同时做到兼顾双方，不偏不倚，就显得特别关键。 （2）徇私属于犯罪动机，舞弊属于客观的构成要件要素 |
