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针对各学者对徇私性质的众说纷纭，笔者就其每一种观点进行分析，从而得出自己的结论。“动机与行为说”认为徇私同为主客观构成要件要素，这样不分青红皂白，大而概之是极为不妥的。这样的观点主存在以下三个问题。第一、“对于故意犯罪而言其客观的构成要件要素都是需要行为人的认识要素的，比如说在放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中，对生产、销售伪劣商品犯罪行为不进行追究是国家机关工作人员成立放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的客观行为。因此，国家机关工作人员要成立此罪，就必须明知是生产、销售伪劣商品犯罪行为而不对其进行追究，虽然客观的构成要件同时也是属于主观构成要件的结论。第二、“如果认为徇私不是故意的内容而应是犯罪的动机，那么就不能去要求有与徇私相对应的客观的事实的存在。”从这个意义上来说“动机与行为说”是有些自相矛盾的。第三、如果将徇私视为客观的构成要件，则又有可能会导致下述第二种观点所存在的弊端。 第二种观点，即所谓的“行为说”，其认为徇私是客观的构成要件。对于此种观点笔者认为是欠妥的。理由如下：首先，“如果认为徇私是客观行为，那么在国家机关工作人员渎职犯罪中，获取财物抑或是财产性利益则是徇私的内容，这势必会出现重罪被轻罪包容的情形，这也就是说，按照行为说的观点受贿行为是完全包含于徇私舞弊的渎职犯罪中的，依照法理来看这是很没有道理的。”其次，从渎职罪的法条表述来看，徇私并不是肯定会有法益侵害性。例如，刑法第411条所规定的“放纵走私罪”，只要海关工作人员客观上放纵了行为人的走私，不管其有没有徇私，甚至说其根本没有走私，也会侵害相关的法益，也违背了海关工作人员的法定职责。最后，众所周知我国刑法是成文法，是要根据文字的表述来对其进行解释的，而且从一般意义来说，徇私应该是一种主观的内容。因此如果根据文字的含义能够得出合理的结论时，就不要轻易去否定这一结论。 第三种观点，即所谓的“目的说”认为徇私是犯罪的目的，就这一观点而言，笔者认为也是欠妥的。的确目的与动机的界限并不是那么泾渭分明，对其进行清楚的区分可谓是非常不易。因此，从这个意义上来说，目的说也有一定的可取之处，并无多大的不当。“但是依据我过刑法理论的通说，在直接故意犯罪中才会有目的犯，如果将徇私视作是犯罪的目的，则很有可能会形成直接故意犯罪包括了所有以徇私为构成要件的渎职犯罪的结论。”然而这在事实上又是说不通的。综上所述，“目的说”是不合理的。 第四种观点，即“动机说”认为徇私是犯罪的动机，在对上述第一、第二以及第三，三种观点进行深入分析的基础上，笔者认为此种观点是最为可取的，是笔者所赞同的观点，理由如后文所述。从我国刑法的规定来看，刑法第九章渎职罪的主体为国家机关工作人员，而作为国家机关工作人员是要从事公务的，而公务最基本的特征之一是具有自由裁量性，“对于有些事务而言是需要国家机关工作人员一定的与其职务相关的技术能力、法律素质以及政策水平的，这种事务是极易出现差错的；有些事务一般不会出现差错则对国家机关工作人员的以上三种素质则要求得相对低一些，仔细分析我国刑法关于渎职罪的规定可以得出，凡是相关职责需要国家机关工作人员具有相对较高的技术能力、法律素质以及政策水平的事务均将徇私作为要件。”而其他一些事务对国家机关工作人员上述三种素质的要求相对较低的情况下，则不以徇私作为渎职罪的构成要件。经过上面的分析可以得出，我国刑法分则条文要求部分渎职罪以徇私为犯罪动机，是为了将国家机关工作人员因为技术方面的能力不足、法律素质水平不高或者政策水平不高而出现差错的情况排除在渎职罪得处罚范围之外。反之则以渎职罪论处。从这个意义上来说，将徇私视为犯罪的动机是合理的。 3.徇私应包括徇单位之私 否认徇私应包括徇单位之私的学者所持的理由看似充分，但仔细分析其是经不起推敲的，现笔者对其观点进行分析以得出徇私应包括徇单位之私的结论。首先，从文意解释的角度来看，公与私是相对应的概念，徇私并不当然意味着徇个人之私，“一般而言如果徇私是犯罪的构成要件要素，那么相关国家机关工作人员在正当履行职责的情况下其所实现的利益就是公，反之非出于实现公的利益的目的则就是为私”。从司法实践中来看，绝大部分的徇单位之私其真正的目的与意图仍是徇个人之私。因此，如果将徇私仅仅解释为是徇个人之私，则可能会导致放纵有些渎职犯罪，这是有碍刑法正义价值的实现的。其次，纵然是从体系解释的角度来看，也不能将徇单位之私以及徇集体之私的情形排除在徇私的处罚范围之外。比如刑法第169条所规定的“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”，一般而言，国有公司，企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员是不会为了国有公司、企业的利益而低价折股或者说是低价出售国有资产的。但是这也不是绝对的，因为其分支机构则有可能为了自身的利益而有上述所说的行为。此时这种行为就是具有可罚性的。最后，从某种意义上说，就某些渎职犯罪来说，即便是将徇私解释为徇个人之私，对于因徇单位之私或徇集体之私而渎职犯罪的也可以按照滥用职权罪定罪处罚，但是此种观点是存在诸多不合理之处的：其一、在我国刑法的条文中，滥用职权罪是一般法条，刑法除此之外还设有一些特别法条，按照特别法应优于一般法的原理，对于能够适用特别法条的就应当适用特别法条的相关规定，而不应该仍然适用一般法条，否则刑法关于特别法条的规定就没有任何意义。其二、滥用职权罪的成立要求相关危害结果的出现，按照此逻辑如果将徇集体之私、徇单位之私的情形排除在徇私的范围之外，那么则必然会导致许多徇集体之私、徇单位之私的行为得不到惩罚，这显然是与刑法设立特别法条的精神相违背的。其三、由于徇单位、集体之私和徇个人之私的界限并不是那么清楚明了，从而许多在表面上看是徇集体单位之私的行为，在是实质上是徇个人之私。因此，如果对徇个人之私的行为适用刑法的特别法条，而对徇单位、集体之私的行为适用刑法的一般法条。这将会给司法机关侦查犯罪带来极大的不便，从而不能有效的打击此类犯罪。 |
