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河南省开封市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）鼓民初字第218号 原告（反诉被告）开封市住宅建设公司。 委托代理人王志伟，公司法律顾问。代理权限为特别授权。 委托代理人徐治定，公司法律顾问。代理权限为特别授权。 被告（反诉原告）河南大城（集团）房地产开发有限公司。 委托代理人杨雪政，公司法律顾问。代理权限为特别授权。 原告（反诉被告）开封市住宅建设公司（以下简称住宅公司）被告（反诉原告）河南大城（集团）房地产开发有限公司（原开封市大城房地产开发有限公司，以下简称大城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年7月4日作出（2006）鼓民初字第423号民事判决，被告大城公司不服该判决，提出上诉，2008年3月10日，开封市中级人民法院作出（2007）汴民终字第693号民事裁定，撤销原判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告住宅公司委托代理人王志伟、被告大城公司委托代理人杨雪政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）住宅公司诉称，为建设被告所开发的开封市鼓楼新天地山货店步行街16号楼项目，原、被告双方签订了编号为00169号《建设工程施工合同》，后按照被告要求，双方于2004年2月18日签订补充协议一份。原告按合同约定履行了全部义务，该工程已于2005年6月7日竣工并交付使用，根据我国《合同法》第二百七十九条规定及合同的约定，竣工交验后，原告即享有请求被告支付全部工程价款的权利。原告于2005年4月就将该工程结算文件提交被告审核，竣工结算书已于2005年7月26日-8月4日-12月26日先后递交被审核，而被告为规避逾期付款的违约责任，对结算文件一直拖着不签字认可，根据最高法“法释（2004）14号《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定”及“建设部10号和369号文件第16条规定”精神：“发包方在收到竣工结算文件答辩期限内（未约定的均28天）予以审定答辩，逾期未答复的，该竣工结算文件视为被认可”。原告多次向被告催要工程款，被告均以双方尚未进行决算为由拖欠，给原告造成很大的经济损失。请依法判令被告立即支付原告的工程款803182.81元及利息损失。 被告（反诉原告）大城公司答辩并反诉称，原告主张的支付工程款的数额无事实依据，被告已足额支付应付的工程款，因此，原告的诉求不应支持。被反诉人在履行《建设工程施工合同》及《补充协议》过程中，存在延误工期、迟延交付、工程质量未达到约定标准等违约行为，从而给反诉人造成了巨大的经济损失，请判令被反诉人赔偿反诉人100000元，立即交付所建工程。请驳回原告诉讼请求。 原告（反诉被告）对反诉辩称，被告反诉理由不能成立。由于被告始终未将合同盖章后返还原告一份，故双方至今尚未签订正式合同，而补充协议上又未约定具体开竣工日期。即使按补充协议约定，工期延误也是因被告不能按约定及时足额拨付及其它变更材料不能及时供应等原因造成的。根据《合同法》第67规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方对未履行一方有权拒约其履行要求”。因国家（开封市）现已取消一般工程优良评定工作，被告未签订书面建设工程合同，合同未经建设行政机关备案，根本没有资料参加优良评定。请驳回被告反诉请求。 经审理查明，2004年2月18日，原、被告签订补充协议书一份，该协议书约定：由原告住宅公司（乙方）建设被告大城公司（甲方）开发的鼓楼新天地山货店步行商业街项目，双方在友好协商基础上，就乙方承建16号、17号楼工程施工事宜达成一致意见，并签订《建设工程施工合同》（编号00169号）。现就需补充说明的事项，签订本协议，以利双方共同信守。该补充协议第三条约定经双方核定工程量后，原告（乙方）自愿降低预算定额造价的10%。第七条约定原告（乙方）无条件提供市级优良标准工程，被告（甲方）不再奖励；如工程质量达不到主体优良工程，被告按5元／㎡对原告进行处罚。其他应填项目均为空白。2004年3月14日，被告大城公司向原告住宅公司发出中标通知，内容为：经过评标委员会评议决定，山货店步行街16号、17号楼工程由你单位中标，请你单位接到通知书30天内与招标单位草拟承包合同，经招标办审查后正式签订。在限期内未签订合同者，按放弃中标处理。招标工程名称为：山货店步行街16#、17#楼，建筑面积额为13074.60㎡，中标价为1023.9628万元。庭审中，被告提交一份双方于2004年3月31日签订的《建设工程施工合同》（注：无编号），该合同载明：该合同发包人为被告，承包人为原告。工程名称为山货店16#、17#楼；工程地点山货店；工程内容建筑面积16#楼4843.4㎡，17#楼8230.6㎡。开工日期为2004年3月15日，竣工日期为2005年3月15日，工期总日历天数360天，合同价款为10239268元。工程质量标准为市优。庭审中，原告认为补充协议对应合同不是本案招标合同，而是编号为00169号合同，而此合同根本不存在。 本案在审理中，被告大城公司原委托代理人、公司副总经理胡畔于2009年5月31日向法庭提交了一份“关于16#楼结算中存在的问题及唯一可行的解决办法”书面材料。该"办法"载明：一、双方已确认的部分（不存在异议）：1、工程量均认可；2、套定额（除花岗岩子目外）其他子目已全部认定。二、双方争议部分：1、花岗岩子目是不允许死套装饰定额的，因为装饰定额的子目与土木工程定额子目不符，应按实际施工对定额子目进行换算；2、所有材料差价，按规定均应执行施工期间开封市工程造价信息指导价；3、取费类别应按合同规定执行；4、“二金”按规定不计取；5、通风道、风帽实际施工没做，故不应计取（费用）；6、其他有关条款应按合同规定执行。三、主要应陈述的问题：乙方应按目前双方商议的精神做出工程结算造价（应做而乙方没有做），以备甲方审核、认定。（或者对原报结算进行修改整理，此项工作目前也一直没有展开）。四、住宅公司工程款早已拿走，但到现在一直未向大城公司开工程发票。五、不按正常规定时间，向甲方交付工程竣工验收备案手续。 为确定本案中开封市山货店步行街16号楼工程全部工程量及价款，2008年6月，原告住宅公司申请司法鉴定。2010年1月20日，开封金建工程造价事务所有限公司作出鉴定报告，该鉴定结果为全部土建工程3581738.22元，塑钢窗、全玻璃变更追加0元，安装工程218310.86元，地热项目原、被告双方已达成协议不再鉴定，三层客房推拉门47137.13元，配合费0元，工程造价小计为3905504.28元。在该鉴定报告需要说明的问题中称，根据2004年2月18日补充协议第三条规定原告（乙方）自愿降低预算定额造价的10%，本鉴定造价按预算定额造价90%计取，让利后工程造价为3514953.85元。原告为此支付鉴定费30800元。 原告对鉴定部门按补充协议有关条款进行直接认定提出异议，并于2010年2月25日要求重新进行司法鉴定。经本院询问原、被告双方，均同意重新鉴定。 2014年3月20日，经开封市中级人民法院技术处委托，河南建兴工程造价咨询有限公司作出汴建兴（2014）建价鉴字第004号鉴定意见书。鉴定意见为开封市山货店步行街16#楼的总工程造价：3961902.13元。其中：1、烟道、烟帽的工程造价55366.29元；2、三楼的塑钢推拉门的工程造价36486.60元；一楼的橱窗的工程造价8749.68元。被告对该鉴定意见客观性、合法性无异议，但认为鉴定意见出具的总造价金额，不能作为应付工程价款，应当下浮10%计算后才应是应付工程款。原告对此鉴定意见表示下浮10%，是“无效协议”中定的，按照司法解释和高院判例精神，不能作为结算依据。原告为此支付鉴定费30000元。 另查明，涉案工程于2006年6月7日竣工并交付使用。被告已付工程款3419114.50元。 以上事实有《建设工程施工合同》、决算编制书、司法鉴定意见书、询问笔录、质证笔录、庭审笔录等证据予以证实。 本院认为，2004年3月14日，被告已向原告发出中标通知书，原、被告后于2004年3月31日签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，依法应予保护。关于原告应否按照2004年2月18日双方签订《补充协议》的约定向被告按照预算定额造价的下浮10%的问题，该条款实质上是被告要求原告让利工程款的问题，本院认为，《补充协议》签订在《建设工程施工合同》之前，其所让利10%工程款在《建设工程施工合同》没有确定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”，该《补充协议》中对工程款让利10%的约定应为无效，对其效力本院不予认定。关于大城公司反诉称住宅公司承建的16#楼未达市级优良工程已构成违约的主张，因现涉案工程被告已交付使用，故对被告该项请求不予支持。关于被告反诉要求原告赔偿因延误工期、工程质量未达标等违约行为赔偿其100000元的请求，因被告未能提供有效证据证明，对此本院不予支持。关于原告所提利息损失，因双方未约定，本院从原告主张权利之日即起诉之日起予以支持。经依鉴定机构意见，确认本案工程总造价为3961902.13元，其中被告已付工程款3419114.50元。关于被告认为其为原告提供材料款及水电费为155382.79元问题，因材料款在鉴定报告中已对该项予以扣减，本院对该项不再处理。关于水电费因被告未提供相关票据，故本院不予支持。关于烟道、烟帽工程造价55366.29元的问题，因原告未提供证据该部分工程系原告所干，故对被告辩称此部分费用应以应付工程款中扣除的意见，予以支持，扣减后被告应支付原告下欠工程款487421.34元（542787.63元-55366.29元）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》二十一条之规定，拟判决如下： 本判决书生效后十日内，被告河南大城（集团）房地产开发有限公司支付原告开封市住宅建设公司工程款487421.34元及利息。（利息自2006年8月3日起至付款之日止并按照中国人民银行同期银行贷款利率计算） 驳回原告其他诉讼请求。 驳回被告反诉请求。 案件受理费12120元，原告负担350元，被告负担11770元。反诉费3510元，被告负担。鉴定费60800元，原告负担30800元，被告负担30000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。 审 判 长 毛庆昕 审 判 员 毛 爱 人民陪审员 邵 军 二〇一四年六月十七日 书 记 员 刘 洋 |
