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河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）安中民三终字第2739号 上诉人（原审被告）河南林九建设工程有限公司。 委托代理人路铠铭，林州市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）苏蟒。 委托代理人杨爱民，安徽八公律师事务所律师。 委托代理人胡学鹏，安徽八公律师事务所律师。 上诉人河南林九建筑工程有限公司因与被上诉人苏蟒建设工程合同纠纷一案，不服林州市人民法院（2013）林民三初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人河南林九建筑工程有限公司委托代理人路铠铭、被上诉人苏蟒委托代理人杨爱民、胡学鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，发包人淮南市毛集实验区焦岗湖镇农贸市场有限公司（淮南市焦岗乡塘沿村新农村建设农贸市场有限公司印章）与承包人林州市建筑工程九公司签订建设工程施工合同，工程名称为曹集农贸市场恢复楼，工程地点曹集街道，工程内容为农贸市场商住房24栋60000㎡（第一期约10800㎡），开工日期为2011年7月、竣工日期为2012年7月，合同价款10800㎡×800元／㎡=8640000元。原告苏蟒作为乙方与林州市建筑工程九公司作为甲方签订建设工程承包协议，该协议约定由原告苏蟒作为承包人，承包人自主经营，自负盈亏。承包方式为完成本工程施工任务的所有工作。合同工期和质量标准按照甲方与业主单位签订的施工合同内容执行。合同价款以建筑单位或造价审计部门审定的本工程最终决定款价，扣除甲方收取的管理费和代扣代缴的各种税金和费用。甲方计收管理费标准及收取方式为甲方计收的管理费用及其他费用86万元，其他应由施工单位缴纳的税金及各种费用均有乙方承担，管理费在支付工程款时付40万元，下欠40万元在2011年12月10号付清，如乙方不能按时付清，乙方同意在发包方提取下欠款得双倍。直接从建设单位支取工程款。竣工验收乙方负责，甲方协助。竣工结算为审计后并在工程款到达甲方账户3日内，甲方与乙方办理结算，并按合同约定付款等内容。2011年8月2日，原告苏蟒向林州市建筑九公司签订了施工承诺书。2011年10月份，林州市建筑九公司委托安徽三兴检测有限公司对淮南曹集农贸市场恢复楼3号楼基础垫层、淮南曹集农贸市场恢复楼3号楼A栋基础承台、淮南曹集农贸市场恢复楼3号楼B栋基础承台、淮南曹集农贸市场恢复楼3号楼C楼基础承台进行了混凝土抗压强度试验报告。2012年1月19日，林州市建筑九公司委托安徽三兴检测有限公司对淮南曹集农贸市场恢复楼3号楼基础承台加固进行了混凝土抗压强度试验报告。 2012年3月26日，林州市建筑九公司委托安徽三兴检测有限公司对工程名称为淮南曹集农贸市场恢复3号楼的地基基础的工程部位进行了地基承载力试验报告。2013年2月28日，林州市太行资产评估事务有限公司出具资产评估报告书，该评估截止评估基准日2012年12月27日，在以涉案的已完成的建筑工程造价为评估目的的前提下，曹集农贸市场恢复楼3号评估价值为629855元，评估费9400元。原告庭审时认可原告仅施工建设了曹集农贸市场恢复楼3的基础，也就是±0.00以下的部分。原告停止施工后，其他施工人在原告已经建成的工程基础上正在施工建设。林州市建筑工程九公司于20111年10月13日变更为河南林九建设工程有限公司，变更前的法定代表人为董家旺，变更后的法定代表人为马榜拴。 原审法院认为，原告苏蟒作为承包人未提供证据证明其取得建筑施工企业资质，原告苏蟒与被告被告河南林九建设工程有限公司（原林州市建筑工程九公司）签订的建设工程承包协议属于无效建设工程施工合同，故对原告要求解除原、被告之间签订的建设工程承包协议的请求，不予支持。对原告要求被告给付已完成工程量的工程款629855元的请求，原告苏蟒作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，其已完成的工程量经司法鉴定评估价值为629855元，故对原告的该项请求，予以支持。对原告要求被告承担本案评估费9400元的请求，属于实际支出，予以支持。对原告要求放弃诉讼请求第三项评估交通费的请求，属于原告在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，予以支持。对原、被告的其他诉辩主张，由于提交的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南林九建设工程有限公司（原林州市建筑工程九公司）于本判决生效后十日内给付原告苏蟒工程款629855元；二、被告河南林九建设工程有限公司（原林州市建筑工程九公司）于本判决生效后十日内给付原告苏蟒评估费9400元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10239元，由被告河南林九建设工程有限公司负担10239元。 河南林九建筑工程有限公司上诉称，1、原审判决认定事实错误，被上诉人明知自己没有施工资质，仍以自己名义签订工程承包协议，被上诉人应当承担缔约过失责任，被上诉人在诉讼期间仍然在原基础上施工且占用该建筑，被上诉人没有证据证明其他人在施工；资产评估基准日是2012年12月27日，同日评估机构向法院出具书面说明，载明评估无法进行。两份证据存在矛盾，且评估报告有效期为一年，原审开庭时评估报告已经无效，且确定工程款的依据是工程造价鉴定而非资产评估报告，原审依据评估报告判决上诉人给付被上诉人工程款629855元，认定事实错误；2、原审违反法定程序，适用法律错误，被上诉人的证人苏国民、陆庆伟没有到庭，其证言不应被采纳，被上诉人申请法院现场勘验的16张照片，且未附勘验笔录，超过法定期限，资产评估报告中的评估师只有李明昌一人；3、被上诉人未提供证据证明工程质量验收合格，应当使用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释第三条的规定，而不能适用第二条，请求撤销原判，依法改判或发回重审。 苏蟒答辩称，1、原审判决认定事实清楚，（1）上诉人在承包淮南市毛集试验区焦岗湖公司工程后，擅自将工程肢解后转包，本身过错明显，被上诉人不存在缔约过失；（2）双方分包合同签订后，被上诉人及时组织人员开工，后因改工程没有立项及“一书两证”致无法继续施工，上诉人将工程另行转包给他人继续施工，上诉人关于被上诉人恶意诉讼的理由不能成立；（3）评估所用的价格基准日是2013年12月27日前，原审于2014年5月26日开庭审理，被上诉人的诉讼请求的损失是该评估报告中载明的629855元，资产评估结论是资产未来现金注入在现在的价值，是为委托人被评估的资产作出价值判断，原审依据资产评估报告确认被上诉人完成工程量价格正确。2、原审适用法律正确，原审依据职权调取的证人证言与原审证据可印证，上诉人未对评估报告提出异议，也未申请重新鉴定，原审庭审中被上诉人提交的基础施工项目所有检测报告证实所完成的项目是合格的。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。 本院认为，上诉人作为涉案工程的承包人，明知作为自然人的被上诉人不具备相应资质条件而将该工程分包给被上诉人导致双方之间的合同归于无效。上诉人诉称被上诉人应承担缔约过失责任，未提起反诉，且未提供证据证明被上诉人存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等违背诚实信用原则的行为，对该诉请，本院不予支持；上诉人称被上诉人在诉讼期间仍然在原基础上施工且占用该建筑，但未提供证据，本院亦不予支持；上诉人对评估报告不予认可，但并未申请重新鉴定，且评估机构向法院出具的书面说明与评估基准日并不矛盾，评估程序合法，原审依据该评估报告作出判决并无不当；证人苏国民、陆庆伟没有到庭，但其证人证言能够与其它证据予以印证；被上诉人提供的热轧带肋钢筋试验报告、混凝土抗压强度试验报告、地基承载力试验报告等可证实其所完成的项目合格，原审适用法律并无不当。综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10239元，由上诉人河南林九建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 闫学海 审 判 员 付文华 代理审判员 秦现华 二〇一五年二月十六日 书 记 员 刘 悦 |
