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刑事侦查权性质新思考 【出处】载《天津滨海法学》2010年第1期 【中文摘要】本文通过梳理刑事侦查权性质的各种学说，从而赞同行政权说的观点；但是刑事侦查权的行政权说更多在于逻辑上的说服力，缺乏一种历史的勾勒；笔者在本文中的新意就在于弥补上述缺陷，从一种历史的进路，从“事实上”进一步分析佐证刑事侦查权的行政权性质。 【中文关键字】刑事侦查权；行政权说；司法审查 一、问题的提出 刑事侦查权的性质问题往往被认为是一个理论问题，与现实的刑事侦查实践没有十分密切的内在关系。但却有一个有意思的现象，即即使一个理论问题，学界也议论纷纷，一时对其研究的论文、专著大量涌现[1]。这可能不仅仅因为关心它的学者们只是想获得一种理论与逻辑上的美感与力量，更可能，在我看来，是因为理论的共识必然带来实践的变化，即理论的实践力。就好像晚清帝国的近代化一样，无论是第一、二次鸦片战争、还是中法战争都没有让清政府心服口服，仅仅以为西方只是在坚船利炮上胜于自己，1895年甲午中日战争也仅仅如是观，虽然它引起了戊戌变法；但是1901年的义和团运动导致的八国联军侵华事件最终让全国人民达成一个基本的共识，中国落后了，中国必须改革，因此有了1901-1911年十年的晚清新政，开始了中国的真正的现代化，包括了法律、刑法、民法等的现代化[2]。可能有人会指责上述历程与我们谈论的问题多少关联性，却忽略了其中蕴含着的逻辑、心理与实践前后历程，即不仅仅有理论逻辑力，还有心服，并在压力下采取行动的过程，即共识的过程[3]，这是一个价值内化的过程。正如苏力所展示的理论逻辑力的一面，“……我想，每一个人都是大致如此的，理论论证的说服力总是有限的，只有与自己人生体验相融通的建议、批评才能被接受。这也许是人类的一个通病，也是人为什么难以真正在行动上接受他人批评或劝告的根源[4]”；但是，如果这种逻辑力在心服即发自内心认识到其逻辑力的基础上，再有外在压力的逼迫下必然会带来行为实践的变化，实现理论的实践力，否则就走向另外一面，即走向生物、社会的优胜劣汰。 关于学者们对刑事侦查权的争论，在我看来，就仅仅停留在了对刑事侦查权的一种理论逻辑上的讨论，比如说在理论上讨论刑事侦查权的司法权性质或者行政权性质，抑或兼有司法权与行政权双重属性的观点。他们却没有真正将这种理论的逻辑力放在一个“实践”的领域思考，引起学者们、实践者的切身体会、反思接受，并形成以强烈的“外在”压力，最终促进实际的侦查权力在立法上的确认、司法实践的巩固等。本文标题——刑事侦查权性质新思考——表明笔者拟从一个新的视角，即从“实践”历史的视角思考刑事侦查权的性质，以及一个相关的为什么要接受司法控制的问题。 二、刑事侦查权性质问题的学术梳理与批评 对刑事侦查权性质的判断，学界有三种观点，其一，行政权说，其二，司法权说，其三，行政权兼司法权的双重属性说。下面笔者就对这三种学说一一分析与批评，以展现其分析进路，而非主要分析具体内容；在后面部分，笔者对自己的研究进路作出全面的分析与论述。 （一）司法权说 对刑事侦查权持司法权说者，通常有如下理由：第一，刑事立法规定。比如说，人们一般将人民检察院、法院及其相关活动统称为公安司法机关或政法部门，并以刑事诉讼法第3条、第17条、82条作为例证；更以刑法第94条规定司法主体为证，即“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员[5]”。第二，以侦查是刑事诉讼法的第一个环节为由，认为侦查行为应该属于司法活动；第三，以司法权不仅仅是裁判权为由；第四，以侦查活动的特殊性也不能否定侦查权的司法权属性[6]。还有学者主张这些理由：第一，以警察权的改革为突破口，确保侦查权的独立性，如果定位为行政权就无法确保其独立性；第二，将其定位为司法权就可以建立一种司法侦查模式，以保证刑事侦查活动的中立性、平等性、公开性和科学性[7]。 在两种论述中，前者根据法律大致界定的司法权概念内在属性确定，虽然这种司法权界定在现在有些不合时宜；后者以侦查权的消极后果为由，根据司法权的特点以构造刑事侦查权。 （二）司法行政说 对于刑事侦查权，秉持司法行政权观点的学者其实主要是司法权的一种修正，主要不是行政权的修正，即认为刑事侦查权为司法权，但为了迎合其他学者对刑事侦查权司法权性质的质疑，采取了一种小范围的修正，承认其某些行为具有行政权的特性。当然在1996年以后，就有学者倾向于持另一端主张，即认为刑事侦查权是行政权，却有若干司法权的属性，是对行政权的一种修正。 如果就刑事侦查权的司法行政说观点而言，最为经典的表述大致是，“在笔者看来，侦查权是一种既与司法权有别，又不同于行政权，既具有行政性，又具有诉讼性的国家权力。既然侦查权有别于行政权，其运作的方法和程序必然符合和遵循诉讼规律，按照诉讼程序运作[8]”。有学者对此种观点有进一步分析：学者孙长永，他虽然是论述了一个更大的框架，即侦查程序，但是我们还是可以说，是一种间接地对刑事侦查权性质的分析：首先，他认为刑事侦查权的行政性不能以惟命是从为归依，而应该享有相当的独立性与自治性，并以英国、日本等法治国家的警察权实践为例说明；其次，刑事侦查权的司法属性是指侦查行为必须做到客观公正，并且受到法律制约，但也绝不因此否认其受到诉讼内或诉讼外的事后审查[9]。另一学者毛立新在分析刑事侦查权的司法行政权性质时，以两个标准分析：其一，以应然的标准看，刑事侦查权可分为三个部分，即申请权、执行权和裁决权三部分，其中申请权、执行权属于行政权，裁决权属于司法权，因此刑事侦查权既有行政权性质又有司法权性质，其二，从实然视角看，刑事侦查权属于行政权。并且根据应然改造实然，将分属不同属性的国家权力分配给不同的主体，并按与之相适应的体制和程序来运作[10]。 学者谢佑平与万毅两位学者则认为，首先，刑事侦查权呢在本质上是一种行政权；其次，又不可否认，它又具有司法权的特征[11]；学者陈瑞华认为，无论是从功能还是从活动的程序、组织方式都显示出其行政权的性质，但是在实际的刑事侦查活动中表现出一系列的强制处分权，即行使着司法权[12]。 （三）行政权说。 学者们从两个角度分析了刑事侦查权的行政权属性。首先表现为这样一种思维方式，即根据社会契约的宪政视角，将总体权力或者成为主权分为立法权、行政权与司法权三权分立与制衡，这里的立法权、行政权与司法权三权的内涵与外延都有大致确定；然后根据刑事侦查权运行的特点，将之归入其中之一，以确定（在这里就表现为）属于行政权还是司法权。简单地说，就是通过构造司法权与行政权概念的内涵，作为一个评价的判准，根据刑事侦查权在刑事案件中表现出来的若干特点决定其司法权或行政权性质。 |
