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在论证刑事侦查权的行政权性质的思路上，以往的学者已经在逻辑上分析得非常精辟了，特别是陈永生在《刑事侦查原理论》一书中的论述[21]，毋庸赘述。笔者在这里，需要继续完成的论证任务就是以构建一个社会“事实”，即以历史的研究进路分析刑事侦查权的运行情况以判断其行政权的性质；在最后，笔者拟解释作为行政权的刑事侦查权受到司法审查或司法控制的原因，以“摧毁”司法权说最后一个堡垒。 三、刑事侦查权的行政权性质：一种历史发展的进路解释 当刑事案件发生时，在本质上是一起社会纠纷产生了，人类对此最为重要的任务就是如何解决纠纷以恢复被破坏的社会秩序，因为秩序对于人类来说具有根本与基础的意义[22]，有了它，社会其他制度或价值才成为可能或者说才能演化出其他其秩序来。最初，人类认为，刑事案件只是私人（受害人及其家属）之事，与国家无关；因此，对案件“真相”的书写与把握依靠受害人及其家属自己的力量强弱。但是无论是强，还是弱，都导致了一种复仇的法律制度以恢复社会秩序，发展文明[23].国家与社会最终发现，复仇法律制度最终是危害社会秩序、帝国秩序、自己的统治，就以自己代理受害人侦查刑事案件，查明真相以恢复已经破坏的社会秩序。刑事侦查权应运而生，逐渐成为刑事案件真相查明的主要方式，而复仇法律制度除了偶尔再光临人间之外，就已经淡出了人类社会的视野。 但是，刑事侦查权的行使者，侦查主体如何诞生、如何发展，是这部分分析的重点，因为它关系到刑事侦查权的性质界定问题。笔者首先认为，刑事侦查权的主体即警察起源于军队军人，随着社会分工的发展，军队的对内职能与对外职能分开，军队只对外，承担保卫国家的职责，而军队的分化即捕快们或者警察机关就只负责对内的治安，承担起刑事案件的侦查职能。其次，根据军队的运行性质推论捕快或警察的性质，在这里，笔者得出结论刑事侦查权是行政权；又由于其是国内唯一拥有暴力的武器，是最为危险的一个行政主体，必须受到一个客观、中立的第三者主体的制约与限制，即法官的司法控制权制约。 首先，刑事侦查权主体，比如说警察、警察机关与军队的血缘关系。 在中国，在1840年以前，刑事侦查权或者由地方行政长官或者由捕快等相关人员行使，不是由专门机关行使，但还是可以发现侦查体制与军事体制的紧密关联性，即刑事侦查权与军事权的紧密相关性。根据一些学者的考证，这些侦查主体与侦查职能是从军事职能演化而来的，比如说任惠就认为，“侦查职能不仅仅从军事职能中逐渐分离出来，而且在纵向上成了体系，横向上得以扩展……但与……其他职能相比，尤其是政治统治和军事镇压职能相比，侦查职能并无特殊的地位，尚处在一种被包容的状态[24]”。 刑事侦查权由专门机关警察、警察机关行使是近、现代社会的现象。在英国，1829年议会通过了《大都市警察法》标志着现代警察正式诞生[25]，西方其他国家相继出现现代警察、警察机关；中国警察则直接产生于晚清新政时期[26]。 根据笔者掌握的资料，警察起源于军人、警察体制与军人体制具有密切性的观点在西方法治发达国家并没有详细专门的分析与论述，即在这里无法对其历程与史实作出一个详细梳理；但是，还是有学者对这一观点做了一个简单的叙述。比如说，孟庆超就对西方主要法治国家在警察起源做了简单分析。其在分析法国、德国以及奥国等国家中的军队与警察关系时，比如说，对德国的描绘，——用原文表达——“德国警察与军队关系非常密切”；即使在英美国家，这些警察有着浓郁的自治精神，但是从其对警察机关与体制上的描绘，也透露着上述密切关系[27]。 虽然在欧美国家的警察起源于军队的史实在笔者把握的文献里得不到充分体现，不过这一观点却能得到确切证明。对于中国在近代以来的警察如何形成以及如何发展，倒是可以比较详实地得到分析，对上述分析有所作证，论述如下： 美国学者魏斐德在其著作《上海警察：1927—1937》一书中，对上海的警察事务、警察制度以及在上海现代化的过程中起到的作用进行了详细的分析。对于警察的起源，他提出这么一个观点：上海警察的最初起源与两条路径，其一，是政府自上而下的以正规的巡捕代替原来的保甲；其二，同时在政府之外，出现了以士绅领导的模仿租界警察制度建立的警察队伍。他们最后统一于工部局巡捕房。关于这些机构/机关的成员，即警察就来自军队里的兵丁。在1898年，上海道台蔡钧依据日本推荐的一名明治维新警察改革专家的建议，从道台衙门里选了150名道台衙门兵；1901年清政府命令各省督抚建立巡警营；1902年，袁世凯在北京建立了一支500人的警察队伍；1905年，道台袁树勋从上海市驻军中抽调500人在城隍庙的新警署担任巡警。在最后，魏斐德总结说，“警察局（更名为警察总巡局）是一个混合体，员警从军队中抽调，或由职业警校训练，由城市的最高当局指挥，由一个地方绅士组成的委员会监督”[28]。 上述内容足以表明中国警察起源于军人，不仅仅如此。而且即使从上述内容的最后看，还有一点，即警员来自职业警察学校的学员。随着中国现代化进程的深入，警察队伍的警察学校学员比重越来越高，以至于看不出警察队伍中的军人底色，特别是在当今中国，警察队伍总的军人色彩已经很淡了，虽然现在还有一些复转军人或者其他途径进入公安系统担任警察。 但是，这并未消除警察的军人血缘关系，因为这些训练警察的学校，以及成为警察后的编制都是依据军人的标准进行的，即警察成为了一种准军队。在警察学校中，对警察学员的侦查技术培训、国术（即武术）培训、以及学员着装等等的要求；不仅如此，在实际生活中，正如一位公安局长所说，“军警一家，应彼此联络……[29]”，还有就是在担任实际警察后，他们的警衔制度以及对他们的考察制度、再培训制度等等都反映出其准军事化的运作[30]，与其他机关，特别是司法权的运行迥乎不同。 总而言之，警察与军人有着先天的血缘密切性，不管由最初的起源来说，警察是军队的兵“转业”而形成；在现在 ，我们还是会发现警察通常根据大致与军人相似的要求训练以及行为。不过在社会分工日益细密的现代社会，两者之间的关系，民国时期的蒋介石的观点非常深刻，即“警察要明了他在国家的地位比军队更重要。对军只是对外，在国际上保护国家；警察却是对内，要在国内维持社会秩序，保护百姓的生命财产……[31]”。在不需要发生经常性的对付社会危机的情况下，个别性的犯罪行为就成为了日常事务，刑事侦查权的运行模式就可以从军队的运行方式中找到自己的运行原型。 |
