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田心则认为由于刑事侦查权在实际运行中有“积极性”、“利益偏向性”、“层级服从性”以及“非亲历性”四个特征，典型地体现了行政权的属性，因此刑事侦查权具有行政权性质[13]。吴小军与吕泽华两人认为刑事侦查权属于行政权属性也有四个行政权特点：其一，侦查目的是查明事实真相，这一目的决定了在侦查中适宜行使行政权；其二，侦查主体属于行政机关，而且不因承担侦查任务而浸染司法的色彩；其三，侦查程序在整体上呈现出上下位的管理机构，表现出迥异于三角结构的行政特色；其四，侦查的手段强调效率，突显行政风格[14]。施俊镇则将刑事侦查权的行政权特点总结为七个，除了上述几点外，还有 其一，侦查权具有行政权的共享性，其二，具有行政权的行为性，而少司法权的思维性，其三，具有行政权的临时性，而少司法权的终局性[15]。而对于刑事侦查权的行政权属性，从上述角度分析最为详细的是学者陈永生；他在其专著《侦查程序原理论》花费了34页的笔墨论述。这些分析分为了三个方面（其一价值、功能的特征（又分为两个方面），其二，人员与体制方面特征（又分为四个方面），其三，权力运作方面的特征（则分为九个方面））展现其行政权的属性[16]。当然，还有很多学者从这一角度分析，而且内容也大致相似，只是没有他们典型而已，不再赘述。 其次，从价值视野分析。从这一视角分析刑事侦查权属于行政权的学者不多，在笔者手中的资料只有两位。他们认为，根据利益原则，权力分为公权与私权。公权在近代社会、现代社会中不断收缩，而私权不断扩张；那么作为公权的刑事侦查权必然越来越受到私权的制约与限制，以实现公权与私权的适当平衡。而两者发生冲突时，必然出现或者私权危害公权或者公权侵犯私权。他们不能以一种私力救济的方式解决彼此之间的纠纷，必须寻求一个都信任的第三者司法权；它虽然在财政上与人事上受制于国家，但其在本质上属于社会权力，介于二者之间，游离于二者之外，必然可以对两者的纠纷予以判断。从这个角度看，刑事侦查权不属于社会权力，而属于行政权，与公民权利相对应[17]。 （四）分析与反思 对于刑事侦查权的性质的界定如果本身仅仅是一个理论问题，则上述三种主张在逻辑上都有一定的合理性，都会得到一定的支持者。但是，对刑事侦查权的性质界定涉及了一个如何构建刑事侦查权的实践问题。只有当刑事侦查权的实践处于一个法治国家水平，或许这一争论就停息了，因为我们很少在外国学者的刑事诉讼法教科书以及专著中发现对刑事侦查权的性质界定，包括中国台湾地区的刑事侦查权的性质界定都比我们少，他们更关心具体规则修改与完善，比如说诱惑侦查权的行使，虽然在中国也有人研究，但绝不是法治国家学者的那种研究[18]。 对刑事侦查权的司法权说而言。学者们无论是根据法律规定，还是根据侦查行为是刑事诉讼程序的第一个程序，抑或扩大司法权的外延方式将其纳入司法权的观点都不能成为一个论证刑事侦查权是司法权的坚实基础；因为上述理由其实都建立在第一个理由上，即法律的规定，一旦立法修改，后几个都会土崩瓦解，消失得无影无踪。对于有些学者不是从这个视角分析，而是假定将刑事侦查权视为行政权的消极后果为依据，应该视为司法权；这一观点是依据司法权的性质构造刑事侦查权，从本质上关心的刑事侦查权的司法控制或者说司法审查问题。这是司法权说唯一能够立论的地方，这也是其他两种学说，特别是行政权说不能回应的角落。另外，就是所有的司法权说无法回应现实的刑事侦查权的运作实践，而他们对此的回应仅仅表达为，即以侦查活动的特殊性也不能否定侦查权的司法权属性[19]。在这里，它节节败退，持有此种观点的学者也就越来越少。 对刑事侦查权的司法行政权说而言。这一学说修正了司法权说。在越来越复杂的社会现实中，犯罪的复杂性与经常性使得侦查犯罪实践越来越表现出行政性特征，持司法权学者不再视而不见，而是承认侦查权的行政权性质，但并未放弃司法权的基本属性。从一个仅仅承认刑事侦查权仅仅具有司法权因素，到具有司法权与行政权两个因素，再到两者在刑事侦查权中所占比重的持续博弈，再到学者毛立新在《侦查法治研究》一书时阐释了行政权属性远远超过司法权属性的境地，即在刑事侦查权中司法权属性仅占裁判权部分，其他任何时候都表现为行政权属性；但是其在最终的主张上还是回到了司法权属性上[20]。最后，也出现学者主张将行政权作为刑事侦查权的底色，以司法权作为一种修正的观点。 在我看来，即使有了以行政权为底色的司法行政权说的观点，它也仅仅是回应了行政权说对刑事侦查权司法权说的质疑，是对现实刑事侦查实践的一种确认，却没有真正推动侦查权的理论与实践发展。而且，他们解释时给出的理由却无甚区别。因为这一学说没有将刑事侦查权的性质与其必须受到法律控制分开，我们无法知道到底是因为刑事侦查权的行政权属性，还是司法权属性，应该受到一种法官司法权的控制。 对刑事侦查权的行政权说而言。刑事侦查权的行政权说无论是行政权的概念所蕴含的特征，还是从价值理念的思维出发，都要比前两者有更为坚实的理论基础；而且随着侦查权对越来越多的犯罪以及越来越复杂的犯罪侦查，其行政性特征会表现得越来越充分与有力。但是，现有的解释框架（前面已述）没有对一个问题，且被司法权说倚重的一个问题，即刑事侦查权是行政权，如果侦查权的启动、运行以及终结要经常性地受到一个第三者法官的司法权的司法控制或者说刑事侦查权受到司法审查，而其他行政权不受到一种经常性司法审查？ 简单地说，刑事侦查权的行政权说的确被越来越多的学者接受，并成为现在学术界的主流观点。但是，他们给出的理由并未彻底让那些还持有司法权说或者司法行政说心服，仅仅体现了其逻辑上的自洽性。在文章的开头，笔者就谈到，一种学说、理论往往不仅仅需要从逻辑上让对方同意、接受，还要让其发自内心的接受，并在外在的压力下形成真正的共识——在这里，表现为刑事侦查权为行政权——以推动理论对实践的意义。 |
