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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第232号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：无锡市伟源企划顾问有限公司（原无锡市伟源置业投资顾问有限公司）。住所地：江苏省无锡市新巷12-606室。 法定代表人：杜伟，该公司董事长。 委托代理人：沃小贤，江苏致达律师事务所律师。 委托代理人：李刚，江苏致达律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：洪泽盛浦房地产开发有限公司。住所地：江苏省洪泽县城东风路人民医院对面。 法定代表人：张才良，该公司董事长。 委托代理人：高友仁，江苏岸庆律师事务所律师。 再审申请人无锡市伟源企划顾问有限公司（以下简称伟源公司）因与被申请人洪泽盛浦房地产开发有限公司（以下简称盛浦公司）委托代理合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2013）苏商终字第0016号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 伟源公司申请再审称：（一）二审法院认定《洪泽幸福广场项目全程营销代理合同》（以下简称营销合同）与《洪泽幸福广场（补充）销售协议书》（以下简称补充协议）为补充关系，而非两个独立的合同，属事实认定错误。（二）二审法院认定伟源公司未完成销售指标并非因盛浦公司违约造成错误。伟源公司未完成销售指标是盛浦公司未按约定提供足额可销售商品房、未按约提供约定的商铺、住宅的预售许可证以及受房地产宏观调控政策等众多因素影响造成的。同时，盛浦公司未完成补充协议约定的有关合同义务。（三）盛浦公司应按照营销合同的约定按日万分之五向伟源公司支付逾期付款违约金，伟源公司不应承担补充协议指标未完成的违约责任。（四）关于补充协议履行的其他方面也存在问题，如补充协议第十二条至十六条适用条件未成就，双方均不应受其约束；d2幢住宅溢价款应当给付伟源公司；即使销售额未完成盛浦公司亦无任何损失，伟源公司不应当承担补充协议阶段相应的利息损失。伟源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，申请再审。 盛浦公司答辩称伟源公司没有新的证据和理由，再审申请违背事实及合同，请求驳回其再审申请。 本院认为：（一）关于涉案营销合同与补充协议的关系问题。根据原审查明的事实，第一，从合同目的上看，补充协议与营销合同均属伟源公司为完成盛浦公司委托销售案涉房地产而签订，补充协议主要是根据合同履行实际结合具体情况为完成营销合同而作约定，因此，补充协议具有补充性质，不仅仅只是形式和名称上的补充。第二，从具体内容看，补充协议在具体问题处理上，也与营销合同具有相互关联，如营销合同履行阶段的溢价金在给付100万后转为补充协议的履约保证金之约定。补充协议约定伟源公司需在约定时间完成8000万销售指标，并不是说剩余的销售不再需要履行，而应属阶段性的约定，对合同履行的部分问题约定的更为具体。据此，营销合同与补充协议应为主从合同关系。至于该种关系是否影响有关佣金计算，尚需根据约定内容确认。 （二）关于伟源公司违约行为的认定问题。一审认为，未完成销售指标的原因是国家宏观调控所致，而伟源公司作为经营者应该对此有所预见，因此不属情势变更，其未完成营销合同及补充协议约定的销售指标，应承担违约责任；同时认定盛浦公司的行为也对销售有一定影响，故酌定基本佣金由1.2%酌情变更为1.1%计算，溢价仍按原约定执行。二审认为，伟源公司未完成营销合同及补充协议约定销售指标非因盛浦公司有关行为影响所致，也不能归责于宏观调控，是其本身失于商业谨慎；补充协议签订后未完成销售指标也属自身原因造成，故盛浦公司应该承担违约责任。根据原审查明的事实，原审认定伟源公司违约事实清楚。经查，伟源公司虽认为营销合同履行中是盛浦公司涨价、未提供足额可销商品房、未按约提供销售许可证及房地产宏观政策影响等众多因素导致未完成销售指标，但均未提供充分证据予以证明。第一，伟源公司并未提供证据证明盛浦公司涨价对其销售的影响，亦未明确盛浦公司未及时提供销售许可证的面积及影响程度，且其亦承认造成销售指标不能完成的主要原因是国家的宏观调控，而这属于伟源公司的营业风险。第二，双方在补充协议中对有关政策性影响予以确认，但并未明确放弃对未完成销售指标的行为不予追究违约责任。第三，补充协议签订后，盛浦公司虽未按约足额支付前期营销佣金，但该支付行为并无证据影响其房屋销售，且存在伟源公司未完成第一期销售指标盛浦公司可以进行抗辩的事实，故其以该理由主张不违约证据不足。广告费投入方面，因双方正处于广告方案磋商阶段，盛浦公司未投入约定的广告费难以作为伟源公司免除违约的事由。据此，原审认定伟源公司违约事实清楚。 （三）关于盛浦公司应否承担逾期付款违约责任的问题。经查，按照营销合同及补充协议的约定，营销合同履行期间，伟源公司依约所得基本佣金及溢价佣金为417万余元，已给付199万余元，尚余218万余元，补充协议约定协议签订后给付100万元（诉前支付62.5万元），其他118万余元作为履约保证金，据此，盛浦公司未按约支付金额仅有37.5万元。至于营销合同期间基本佣金及溢价佣金部分，根据补充协议的约定内容，应视为双方已经变更佣金的给付期限及方式，伟源公司认为盛浦公司逾期给付，没有事实根据；对补充协议未足额给付的前期佣金37.5万元，伟源公司并未提出明确的诉讼请求，二审未予审查，并无不当。 （四）关于补充协议履行的其他问题。第一，伟源公司2011年7月28日解除双方订立的营销合同及补充协议是否导致补充协议第十二条至第十六条适用条件不成就的问题。经查，双方补充协议约定2011年8月30日需完成8000万销售指标，而该协议的第十二条至第十六条主要约定的是伟源公司未完成销售指标对房屋予以整体收购及有关销售佣金的处理问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力”。据此，主张解除合同的应为合同的解除权人，且对方没有异议的，才可以解除合同通知到达对方的时间为解除合同的时间。根据原审查明的事实，伟源公司为违约方，其应该承担主要违约责任，双方在以诉讼的方式确定合同解除的情况下，其旨在于补充协议约定的有关期限前解除合同从而逃避违约责任的主张，无事实和法律依据。第二，伟源公司应否承担盛浦公司约定销售金额的利息损失问题。二审依法认定伟源公司未完成8000万的销售指标应承担相应的利息损失。补充协议第十条约定，伟源公司未能按约完成第一期3500万元的销售指标应承担逾期付款的违约责任。在协议履行中，伟源公司不能完成相应的销售指标，同时拒绝收购尾盘，直接导致盛浦公司资金不能按期回笼，造成相应的利息损失，该部分损失与逾期付款相当，二审参照同期银行贷款利率按期计算伟源公司应承担的相应利息损失，有事实和法律根据。伟源公司虽对有关计算提出异议，但并未提供新的证据对原审损失认定予以推翻。第三，盛浦公司应否给付伟源公司d2幢住宅溢价款的问题。补充协议第十三条约定“至2011年8月30日，伟源公司未能完成8000万元销售指标，其销售佣金及d2幢应得溢价部分作为罚金放弃，不得要求盛浦公司支付”、第十五条约定“至2011年8月30日，伟源公司完成了8000万元销售目标，但不同意收购尾盘的，其全部销售佣金及d2幢应得部分作为罚金放弃，不得要求盛浦公司支付”；经查，伟源公司在诉讼中拒绝收购的尾盘应该包括d2幢房屋。据此，伟源公司请求支付d2幢住宅溢价款，无事实和法律依据。 最后，二审法院在伟源公司已提供名称变更资料的情况下仍以其变更前名称作出判决，虽有瑕疵，但不构成法定再审申请事由。 综上，伟源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回无锡市伟源企划顾问有限公司的再审申请。 审 判 长 姚爱华 代理审判员 李 春 代理审判员 胡 田 二〇一四年十月××日 书 记 员 王永明 |
