上诉人洛阳市中海重工机械有限公司与被上诉人河南起重机器有限公司定做合同纠纷一案

上诉人（原审被告)洛阳市中海重工机械有限公司，住所地河南省洛阳市西工区红山乡下沟工业园。

法定代表人高振良，经理。

委托代理人张勇，北京市博人律师事务所洛阳分所律师。

被上诉人（原审原告）河南起重机器有限公司，住所地河南省新乡市新飞大道北段81号。

法定代表人郭章先，董事长。

委托代理人（特别授权）卢刚辉，该公司法律顾问。

委托代理人张荣现，河南师大方正律师事务所律师。

上诉人洛阳市中海重工机械有限公司（下简称洛阳中海公司）因与被上诉人河南起重机器有限公司（下简称河南起重公司）定做合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人洛阳中海公司法定代表人高振良及其委托代理人张勇，被上诉人河南起重公司委托代理人卢刚辉、张荣现到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年8月5曰，洛阳中海公司与河南起重公司双方签订《机械部件定作合同》一份，合同约定：定作方（甲方)：河南起重公司，承揽方（乙方)：洛阳中海公司。定做产品：型号10t葫芦双小车（圆变速箱）含防雨罩，10t地梁及运行机构（含防雨罩、配500车轮)，9 台/套，单价61000元，金额合计549000元，型号16t地梁及运行机构（含防雨罩、配600车轮），16t葫芦双小车（方变速箱）含防雨罩，2台/套，单价7000元，金额合计140000元，合同总价689000元，交（提）货时间预付款到后43天（超过一天罚68900元)。质量要求：乙方按甲方提供的设计图纸加工制作。附（新疆北方钢铁技术协议)。设备提交地址及运输方式和费用负担：乙方厂区、甲方自提。甲方在合同签订当日把相关技术资料交乙方，本合同以付预定金之日生效。结算方法要求：预付款30%,提货时付70%。2010年8月6日，洛阳中海公司又向河南起重公司签署《质量承诺书》一份。合同签订后，河南起重公司于2010年8月13日向洛阳中海公司交纳预付款210000元。2010年11月10日，河南起重公司向洛阳中海公司付清剩余货款479000元，提走小车11台，地梁16根（八台套)，剩余地梁6根（三台套）双方签署《关于发货事宜的备忘录》约定另行择日提货。河南起重公司提货后在新疆安装使用中地梁大轮出现断裂，且无法达到提升高度，双方就质量问题经协商未达成一致意见。

原审法院认为：洛阳中海公司与河南起重公司双方自愿签订《机械部件定作合同》，且不违反国家法律、法规强制性规定，合同依法成立并生效，应当受到法律保护。河南起重公司于2010年8月13日依约支付了预付款，洛阳中海公司本应当按照合同约定在收到预付款后43天内完工，但证据显示交货时间是2010年11月10日，迟延了 44天，洛阳中海公司已构成违约，应当承担违约责任。洛阳中海公司给河南起重公司加工制作的起重机配件在安装使用中出现质量问题，河南起重公司要求重做、更换于法有据，予以支持。关于损失河南起重公司未能提供证据证明，无法确认。按照双方合同约定超过一天罚68900元计算，违约金为3031600元，河南起重公司请求洛阳中海公司承担违约责任及损失120万元，虽低于约定违约金，但仍过高，应当予以调整，确定以合同总金额的30%即206700元较为适宜。洛阳中海公司称未拖延交货期限因未能提供证据证明，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、第二百六十二条的规定，判决：一、洛阳中海重工机械有限公司给河南起重机器有限公司制作的11台起重机部件（葫芦小车和地梁车轮组）重做更换。二、洛阳中海重工机械有限公司于判决生效后十日内支付河南起重机器有限公司违约金206700元。三、驳回河南起重机器有限公司其他诉讼请求。如果洛阳中海公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由洛阳中海公司负担。

上诉人洛阳中海公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实不清。上诉人按照合同生产出约定的机械部件后，按照被上诉人的要求存放于上诉人处。2010年11月10日被上诉人提走部分部件，仍有6件另行择日提货。关于上述事实，双方在2010年11月10日签署的《关于发货事宜的备忘录》予以确认。2011年7月19日被上诉人在发给上诉人的河起字第2011-0719号《工作联系函》中明确：“2010年8月5日，贵我两司签署《机械部件定做合同》，贵司承担的11台套机械部件按期完成。”并明确“非常感谢贵司在我司未提货期间对货物的看管和保护”。由此可见，上诉人按期完成机械部件，不存在延迟44天，不存在违约行为。一审法院判决违约金条款的计算方法没有法律依据。二、上诉人承认机械部件存在者瑕疵，也明确愿意进行改善。但上诉人认为起重机的有效提升高度的问题，可以通过更换机械部件中钢丝绳来解决。上诉人认为机械部件不存在质量问题。一审法院判决对11台起重机部件（葫芦小车和地梁车轮组）重新更换判决不公，没有证据证明上述机械部件存在质量问题，应予撤销。三、本案适用普通程序应当在立案之日起六个月内审结。本案一审的立案时间是在2012年3月5日，而做出判决的时间是在2013年3月25日，审理期限明显超过一年，程序严重违法。综上所述，请求二审法院撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第124号民事判决，依法驳回河南起重公司的诉讼请求或将本案发回重审。

被上诉人河南起重公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，上诉人迟延交货44天证据充分。2010年8月13日，被上诉人支付预付款210000元。按照合同约定上诉人应在收到预付款后43天交货。而直到2010年11月10日上诉人才将货物生产完毕进行货物交接。二、上诉人未按照被上诉人提供的图纸及新疆方要求生产，一审中上诉人认可大轮断裂及无法达到提升高度等质量问题，造成整台设备不能通过验收，造成我方经济损失，对此我方保留另行起诉的权利。三、原审法院判决上诉人承担违约责任的依据是根据双方合同的约定，参考引用相关司法解释，符合法律规定。综上，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

庭审期间，上诉人向本院提交2011年7月19日《工作联系函》一份，证明被上诉人认可11套部件按期完成，上诉人不存在迟延交货的情况。经庭审质证，被上诉人对该份证据真实性提出异议，认为该份《工作联系函》不是被上诉人出具，同时主张该份《工作联系函》上加盖的印章不是被上诉人单位印章。经核对该份《工作联系函》上加盖印章与2011年9月21日、2011年10月8日双方认可的《联系函》上加盖的印章编号不同，大小有明显区别，与本案被上诉人向本院提交的相关应诉手续上加盖的印章也并不相同，不能证明2011年7月19日《工作联系函》上的印章为被上诉人河南起重公司所有、使用。庭后，上诉人自行到新乡市公安局对该《工作联系函》上加盖的印章进行核对，与被上诉人预留的同编号印章并不一致，内容不符。被上诉人预留的同编号印章内容为“河南起重机器有限公司招投标专用章”。 同时，上诉人提供了2011年7月19日两名提货人员赵清占、赵同立信息。经本院调查核实赵清占对2011年7月19日《工作联系函》的真实性并不认可，称并未见过该份联系函，对其内容也不认可。赵同立经本院联系并未到庭对该份证据进行质证。综上，本院对上诉人提交的该份证据的真实性不予确认。

被上诉人河南起重公司于庭后提交了新疆北方钢铁国际物流股份有限公司出具的联系函一份，据此证明上诉人供应的11台行车等机械部件出现质量问题，已由新疆方自行更换，造成直接经济损失280000元，要求被上诉人承担。上诉人经质证，对该证据不予认可，认为新疆方出具的证据与事实不符，对280000元的损失不予认可。

经本院审查，对于原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：一、2010年8月5日上诉人洛阳中海公司与被上诉人河南起重公司签订的《机械部件定作合同》为有效合同，双方均应按照合同的约定履行自己的合同义务。河南起重公司于2010年8月13日依约支付了210000元的预付款，根据合同第一条、第五条的约定，洛阳中海公司应当在收到预付款后43天内完工。同时合同第六条第二项约定，交货前一天乙方（洛阳中海公司）通知甲方（河南起重公司）验收。但洛阳中海公司并未提供证据证明自己按约履行了通知甲方进行验收的义务。而双方于2010年11月10日签订的《关于发货事宜的备忘录》，明确交接货物的时间已比合同约定交接的时间晚了44天。二审期间，洛阳中海公司提交的2011年7月19日《工作联系函》因其真实性不能确认，同样不能证明洛阳中海公司按约完工。故上诉人洛阳中海公司违约交货44天的事实清楚，应当按约支付违约金。原审法院以违约金约定过高，进行调整，符合法律及相关司法解释的规定，本院予以确认。洛阳中海公司主张不存在迟延交货的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、洛阳中海公司认可其生产的产品出现如大轮断裂、小车提升高度不够等质量问题，一审据此判决洛阳中海公司对11台起重机部件（葫芦小车和地梁车轮组）重做更换符合法律规定。但2013年9月25日，新疆北方钢铁国际物流股份有限公司出具的联系函证明上述配件已全部自行更换，故原审的该项判决已无必要履行。对此造成的损失，如河南起重公司有证据证明上述损失可以另行依法主张。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第124号民事判决第一项。

二、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第124号民事判决第二、三项。

二审案件受理费1800元，由上诉人洛阳市中海重工机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   孔凡强

                                             审  判  员   李  立

                                             审  判  员   王  抗

                                             二○一三年十月二十八日

                                             书  记  员   李  佳