上诉人尹志红与被上诉人杨振芳道路交通事故责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）尹志红，女，1968年1月13日生。

委托代理人张振杰，河南秉正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）杨振芳，男，1993年11月26日生。

委托代理人张俊莲，女，1971年6月18日生。

上诉人尹志红因与被上诉人杨振芳道路交通事故责任纠纷一案，不服内黄县人民法院（2012）内城民初字第187号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年7月4日16时50分许，被告尹志红骑电动自行车，由北向南行驶至省道215线谭头村委会门前时，与由南向北行驶的骑电动自行车的原告相撞，造成尹志红、杨振芳受伤，两车损坏的交通事故。该事故经内黄县公安交通警察大队认定，被告尹志红应负此事故的全部责任，原告杨振芳无责任。被告尹志红接到交通事故认定书后三日内，未向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。原告杨振芳受伤后，于2012年7月4日入住内黄县中医院治疗，住院治疗19天，花去医疗费5185元，于2012年7月23日出院，出院诊断为：1、脑震荡；2、右眼外伤。治疗经过：入院后，给予脱水、检查、支持、对症，病人病情有所好转，诉右眼仍视物模糊。今日转出院，住院期间陪护一人。建议：1、到上级专科医院进一步治疗；2、休息2月，加强营养；3、不适随诊。原告于2012年7月7日、7月13日、8月1日、8月22日、9月12日在安阳市眼科医院检查治疗，共花去医疗费729.4元。于2013年1月25日、1月28日，原告在安阳市眼科医院检查治疗，花去医疗费441.5元。原告所提供的安阳市眼科医院门诊病历显示；初步诊断为右眼视神经萎缩，处理：门诊观察治疗，用药名鼠神经生长因子（商品名称苏肽生），未注明用药量。原告提供的安阳千年健医药连锁有限公司的2013年1月28日、1月30日、3月5日的票据中显示苏肽生注射液，单价每支240元，1月28日10支，合款2400元、1月30日两次15支，合款3600元，3月5日10支合款2400元。2013年4月2日安阳千年健医药连锁有限公司1065元的票据中显示的药名沃丽汀、神经妥乐平。2013年8月16日原告又在安阳市眼科医院检查，花去检查费318.5元。2012年7月24日内黄县价格认证中心对原告的一辆新日电动车损失部分的价值，作出了内价证鉴交（2012）150号价格鉴定结论书，鉴定意见为：价格鉴定标的在价格鉴定基准日的价格为1390元。原告并支付了评估费100元。2012年7月12日内黄县公安局物证鉴定室，对杨振芳的伤情作出（内）公（物）鉴（活检）字［2012］0905号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：杨振芳双膝关节属于轻微伤，右眼视物模糊建议到上级鉴定机构作出评定。原告支付鉴定费60元。

2013年8月22日安阳威校法医临床司法鉴定所分别对原告杨振芳伤残程度及对原告杨振芳右眼视力下降与交通事故之间是否存在因果关系，分别作出了安威校司鉴所［2013］临鉴字第438号司法鉴定意见书和安威校司鉴所［2013］临鉴字第439号司法鉴定意见书。安威校司鉴所［2013］临鉴字第438号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人杨振芳右眼损伤构成十级伤残。安威校司鉴所［2013］临鉴字第439号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人杨振芳其右眼视力下降与交通事故之间存在直接因果关系。原告杨振芳并支付了鉴定费1440元。2013年12月6日安阳威校法医临床司法鉴定所对杨振芳误工时间作出了安威校司鉴所［2013］临评字第361号评估意见书，评估意见为被评估人杨振芳误工时间为90天。事故发生前，原告杨振芳在河南中厦建设集团有限公司上班，日工资150元。原告提供的交通费票据中有与治疗时间不相符的。庭审中原告最后请求被告赔偿各项损失及精神损害共计68128.39元。

　  原审法院认为：本案交通事故发生后，经内黄县公安交通警察大队认定，被告尹志红负此事故的全部责任，原告杨振芳无责任并无不当，应予以采信。且原告的右眼视力下降经鉴定与交通事故之间存在直接因果关系，故原告因此事故造成的损失，被告应当承担赔偿责任。原告杨振芳的损失应根据其要求依照法律规定结合有效证据计算和认定。原告的损失包括：医疗费13874.4元、误工费13500元（90天×150元／天）、护理费343.7元（19天×18.09元／天）、住院伙食补助费570元（19天×30元／天）、营养费790元（79天×10元／天）、交通费330元、伤残赔偿金15049.9元（7524.94元／年×20年×0.1）、精神抚慰金4000元、车损1390元、鉴定费1500元、评估费100元，合计51448元。上述费用中原告主张的院外在安阳千年健医药连锁有限公司购的药费，因原告提供的安阳市眼科医院门诊病历中未显示苏肽生的购药量，可按该药品的用法与用量的说明酌定30支的费用计算。同时门诊病历中也未显示原告所提供的2013年4月2日安阳千年健医药连锁有限公司的1065元票据中的药名沃丽汀、神经妥乐平，故该费用不予支持。计算误工费，因原告的误工时间经鉴定为90天，误工费应按90天计算。护理费的计算，因原告提供的出院证显示住院期间陪护一人，应按住院天数计算。原告的诉讼请求中计算不当或缺乏证据的部分不予支持。关于被告辩称原告在事故中有过错，未提供相关证据，且被告尹志红接到交通事故认定书后三日内，未向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请，故其辩称理由不能成立，不予采纳。该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告尹志红于本判决书生效后十日内赔付原告杨振芳各项损失51448元；二、驳回原告杨振芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2391元，由原告杨振芳负担1215元，被告尹志红负担1176元。

宣判后，尹志红不服，上诉称：1、原审判决按每日150元给被上诉人杨振芳计算误工费违反法律规定，违法让上诉人多承担11644.2元误工费。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费......。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人杨振芳在原审中提供的证据显示其领取的是日工资，工资表中显示3个月出勤天数，每月领取工资数均不相同，没有与单位签订劳动合同，属于临时工性质，是无固定工作人群，无固定工作意味着没有固定工作，工作时间不固定。无固定工作的收入因其不固定性，休息日就没有报酬，一般来说就是干活就有报酬，不干活就没有报酬。比如雇佣式的，干一天活多少钱，如果活干完了劳动者就会寻求其他雇主，在没有新的雇主时的休息日就没有报酬。什么时候休息自身可以决定。无固定工作者所提供劳动内容不具有相对稳定性，不像国家公职人员，长年从事该项工作，假如没有特殊原因可能一辈子就在这个工作单位从事工作，所以，无固定工作者不能参照公职人员那样的工作时间及休息时间。综上，对于被上诉人杨振芳作为无固定工作人员的误工费日平均工资计算方法应为受诉法院上一年度相近行业职工平均工资，即农民人均纯收入7524.94元除以365天乘以90天等于1855.8元才算合理合法，而原审判决违法让上诉人承担13500元误工费，让上诉人多承担11644.2元误工费是错误的；2、原审判决上诉人赔偿被上诉人杨振芳外购药苏肽生药款7200元是错误的。原审判决认定“用药鼠神经生长因子（商品名苏肽生），未注明用药量”没有证据支持。病历初步诊断一栏中显示“鼠神经生长因子”六个字，依法既构不成长期医嘱，也构不成短期医嘱，没有护士执行使用鼠神经生长因子的记载，况且苏肽生（注射用鼠神经生长因子）是处方药，只能凭处方购买。没有证据显示医生开具了处方。因此，没有证据显示被上诉人杨振芳使用了苏肽生（注射用鼠神经生长因子），其院外所购药品无法证明是治疗其疾病所用，也无医嘱和处方支持，无法识别所购药品的类别和数量。原审判决上诉人赔偿被上诉人杨振芳外购药苏肽生药款7200元是错误的。综上所述，原审判决认定事实部分错误，违法让上诉人多承担18844.2元赔偿费用是错误的。请求二审法院：1、撤销原判第一项，改判上诉人赔偿被上诉人32603.8元；2、相应减少上诉人应当承担的一审诉讼费用，二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人杨振芳答辩称：所有花销都有手续，所有开支都是事实，内黄县法院判决正确。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：被上诉人杨振芳的右眼视力下降经鉴定与本案交通事故之间存在直接因果关系，因上诉人尹志红对此次交通事故负全部责任，故被上诉人杨振芳在本案交通事故中所造成的损失，应由上诉人尹志红承担赔偿责任。关于上诉人提出被上诉人杨振芳无劳动合同是临时工，应按无固定收入标准计算其误工费的理由，因有杨振芳所在单位河南中厦建设集团有限公司为其出具的证明及工资表为据，况且有无劳动合同不是判断其有无固定收入的唯一标准，故原审法院据此按150元/日标准计算杨振芳的误工费并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立；关于上诉人尹志红提出原审判决其赔偿杨振芳外购药苏肽生药款7200元错误的理由，因杨振芳在安阳市眼科医院门诊病历显示：初步诊断为右眼视神经萎缩，处理：门诊观察治疗，用药名鼠神经生长因子（商品名称苏肽生，未注明用药量）。由此可以证明，杨振芳在安阳市眼科医院门诊观察治疗时，已经使用了该药，而该药产生疗效需用药至少一个疗程，故原审法院按该药的用法与用量酌定为30支并无不当，故上诉人的该上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费430元，由上诉人尹志红负担。

本判决为终审判决。

                                             审　判　长  宁小昆

                                             审　判　员  武丽霞

                                             代理审判员  常  青

                                             二○一四年八月一日

                                             书　记　员  王永兴

安法网11821号