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河南省开封市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）汴刑终字第243号 原公诉机关河南省开封县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李松庆，男，1963年10月1日生，汉族，高中文化，中共党员，政协委员，捕前任开封黄龙产业集聚区袁楼社区居民委员会党总支副书记，住河南省开封县。因涉嫌挪用公款经开封县人民检察院决定，于2014年6月12日被开封县公安局刑事拘留；因涉嫌挪用公款犯罪经开封市人民检察院决定，于2014年6月27日被开封县公安局逮捕。现羁押于开封县看守所。 辩护人郭永军，河南龙文律师事务所律师。 河南省开封县人民法院审理河南省开封县人民检察院指控原审被告人李松庆犯挪用公款、合同诈骗罪一案，于2014年11月10日作出（2014）开刑初字第258号刑事判决。原审被告人李松庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派代检察员郭静出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李松庆及其辩护人郭永军到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人李松庆在担任开封黄龙产业集聚区袁楼社区居民委员会党总支副书记期间，利用负责管理发放袁楼村二组开封县老年社区征地补偿款的职务便利，分别于2012年8月27日至9月4日、2013年11月21日至11月22日，将应当发放给居民李某等25户的征地补偿款2698430元取出，用于个人投资工程、发放工人工资、归还个人借款利息等营利活动，案发前归还624000元，下余2074430元至今未还。 2013年11月13日，被告人李松庆为投资工程，利用事先伪造的开封县袁楼建设工程有限公司房地产他项权证及开封县青年路北段独乐岗新村门面房商品房买卖合同书作抵押，同开封市鑫扬商贸有限公司总经理马某签订借款合同，骗取马某200万元。 原审法院认为，被告人李松庆依照法律从事公务，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大且不退还，其行为已构成挪用公款罪。被告人李松庆以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。因被告人李松庆当庭对公诉机关指控犯合同诈骗罪的犯罪事实不予认可，因此对被告人李松庆的投案自首，不予认可。被告人李松庆犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌定决定刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百二十四条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李松庆犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年。犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币100000元。二、挪用公款的违法所得2074430元予以追缴。 上诉人（原审被告人）李松庆上诉及其辩护人辩称，1.李松庆不是村委副支书，2012年换届选举时李松庆并未过半数通过，也没有以该职务参与村里的公共事务管理，因而李松庆依法不符合挪用公款犯罪的主体要件；2.李松庆在与马某签订借款合同时既有偿还能力也实际部分履约，后因挪用公款被羁押无法继续筹措资金而无法归还，李松庆与马某之间属民间借贷关系，不构成合同诈骗。希望二审法院依法改判李松庆无罪。 开封市人民检察院认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，上述事实有中共开封经济开发区黄龙园区委员会开黄文（2012）8号任命通知，开封黄龙产业集聚区袁楼社区居民委员会出具的任职证明，袁楼居委会会议记录，袁楼村换届选举测评报告，袁楼村干部领取工资表，李松庆所出具的收条，开封县房管局出具的证明，借款合同，汴房地产他字第5031115号他项权证、房屋买卖合同，证人王某某、张某某、毛某某、郭某、马某等证人证言，被告人李松庆的供述及户籍证明等证据在卷佐证，且上述证据已经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李松庆作为依法从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪。李松庆以非法占有为目的，在签订借款合同过程中，以虚假的房地产他项权证及商品房买卖合同做担保，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。李松庆一人犯数罪，应数罪并罚。李松庆在侦察阶段主动供述了司法机关未掌握的合同诈骗的犯罪事实，但其在一审判决前又翻供，故不应认定为自首。关于上诉人及其辩护人称李松庆不符合挪用公款的主体要件的意见，经查，有中共开封经济开发区黄龙园区委员会的任命通知、开封黄龙产业集聚区袁楼社区居民委员会出具的证明、袁楼村干部领取工资表等证据均证实李松庆系袁楼村党总支副书记，且从证人证言、书证及被告人供述情况看，李松庆实际履行了协助政府从事袁楼二组土地补偿款的发放工作，故属于“其他依照法律从事公务的人员”。关于上诉人及其辩护人称李松庆不构成合同诈骗的意见，经查，李松庆利用虚假的房地产他项权证及商品房买卖合同做担保，诱骗他人与自己签订借款合同，其非法占有的主观故意明显，客观上造成巨额资金至今未归还的后果，其行为已构成合同诈骗罪。综上，上诉人及辩护人的辩解辩护意见均不能成立，本院不予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吕 建 军 审 判 员 李 妍 代理审判员 孙 志 伟 二〇一四年十二月十七日 书 记 员 李玉龙（兼） |
