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河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）许民终字第371号 上诉人（原审原告、反诉被告）许昌永诚建筑工程有限公司，住所地魏都区八一路106号。 法定代表人陈民立，该公司董事长。 委托代理人张景宇，男，汉族，住许昌县。 委托代理人虎建伟，河南天时达律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）许昌鸿洋生化实业发展有限公司。住所地许昌市经济技术开发区阳光大道西段。 法定代表人朱红生，该公司董事长。 委托代理人崔啸、孟利伟，河南名人律师事务所律师。 上诉人许昌永诚建筑工程有限公司（以下简称永诚公司）因与上诉人许昌鸿洋生化实业发展有限公司（以下简称鸿洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，魏都区人民法院于2011年6月28日作出（2008）魏北民初字第337号民事判决书，上诉人永诚公司、鸿洋公司均不服，提出上诉，本院受理后于2012年3月2日作出（2011）许民二终字第288号民事裁定书，撤销原判，发回重审。魏都区人民法院于2013年12月19日作出（2012）魏民重字第19号民事判决书，上诉人永诚公司、鸿洋公司均不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人永诚公司委托代理人张景宇、虎建伟、上诉人鸿洋公司委托代理人崔啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2007年3月26日，原告与被告签订建设工程施工合同两份（办公楼及车间）和补充协议三份，同时双方对施工图补充说明和施工预算编制办法进行了约定。合同约定原告永诚公司为被告鸿洋公司承建位于许昌市经济技术开发区阳光大道南、朝阳路西的办公楼和车间工程，其中办公楼价款1376400元，面积3441平方米；车间价款3273160元，面积7612平方米，扣除286980元基层已完工部分款项，下余工程款2986180元。合同总价款固定包死不变。合同签订后，原告组织人员进行施工。在施工过程中，双方对办公楼和车间部分工程予以变更，具体变更为办公楼主体增加一层，办公楼及车间面加气块改为珍珠岩层面找坡处理，办公楼雨棚标高变小，雨棚上翻挑檐变更及车间二层地面由水泥压光变更为毛地坪等。被告在施工中陆续支付了部分工程款。后原告因工程款支付问题停工，双方产生纠纷。2008年5月6日，被告法定代表人朱红生及工作人员赵春菊到原告处送达通知一份，通知载明因原告单方终止施工，特通知原告于2008年5月7日前到被告处清算。2008年5月8日，河南省许昌市天平公证处工作人员到被告施工现场进行拍照，并作出公证书一份，证明原告停工情况。2008年6月20日，原告向许昌经济技术开发区公安分局提交保证书一份，保证原告于2008年6月23日开始复工，工程施工期限40天。后原告提出退出被告工程施工。2008年9月19日，由许昌经济技术开发区管委会主持，许昌市纪委、许昌市建委、开发区规划建设局、开发区公安分局和原告永诚公司（乙方）、被告鸿洋公司（甲方）参加下召开协调会议，作出以下意见：1、根据双方目前的实际情况，许昌永诚建筑工程有限公司提出退出工程施工，许昌鸿洋生化有限公司表示同意；2、鉴于双方纠纷目前已进入法律程序，对已完成的工程量按照法律程序进行；3、开发区建设局委托中介造价咨询机构对已完工、未完工和变更的工程量进行认定并出具决算书，中介机构所需的中介费用由甲乙双方各承担一半，认定前中介费用交至开发区规划建设局；4、甲乙双方要积极配合中介机构对工程进行阶段认定，并提供双方认可真实完整的资料，如果一方不按要求提供，以另一方提供的材料为准进行决算。认定结果出来后15日内双方按照多退少补原则在规划建设局把应付工程交予对方，否则走法律程序；5、对已完成的工程量由甲方负责组织方、设计、监理、勘察、质量监督站等六方鉴定并出具鉴定结果，对于未完工的工程甲方要按照正常建设程序办理；6、甲方要尽快办理相关手续，乙方要积极配合并提供所需资料，缴纳项目的有关费用。参加会议各方对上述意见均签字认可。 原告因该纠纷于2008年9月11日诉至原审法院。2008年9月28日，工程质量监督部门向原告作出工程质量整改通知书一份，内容为：“你单位承建的鸿洋公司车间、办公楼存在以下问题：1、屋面未成活，顶层有渗水现象；2、车间二层有起砂现象。以上有关问题责成施工单位及时处理，并将结果以书面形式报于监督站。”诉讼中，经被告申请，2008年11月17日许昌许建建筑工程质量司法鉴定所作出工程质量司法鉴定所（2008）质鉴字第23号鉴定意见书，鉴定结论为：“1、办公楼层面保温层，做法不符合图纸选定的标准图98ZJ001屋11的要求，需要返工处理。屋面防水层漏水现象影响工程的正常功能需修复；2、办公楼内墙砌体裂缝为非结构受力裂缝，应为新型建材蒸压粉煤灰砖收缩产生的拉应力出现的干燥收缩裂缝，目前尚未影响结构安全。由于裂缝内外贯通严重影响观感质量，应按《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002标准第11.0.4条第二款规定进行处理；3、生产车间屋面保温层做法不符合图纸选定的标准图98ZJ001屋11的要求，需返工处理。找平层出现的多出裂缝应进行施工维修；4、生产车间二楼楼底面设计的C20及细石砼，厚度符合设计要求。细石砼地面施工时未留置试块，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2002第5.2.4要求。面层未抹光压实的做法不符合图纸和标准图98ZJ001楼5的要求。”该鉴定机构还委托许昌市建科建设工程咨询有限公司于2009年2月19日作出检测报告，认定砌体强度为3.5MPa。后经被告申请，许昌许建建筑工程质量司法鉴定所于2009年3月24日作出许建工程质量司法鉴定所（2009）质鉴字第05号鉴定意见书，结论为：“1、砂浆强度达不到设计要求；2、雨棚上部北外墙抹灰层施工方法错误，对外墙体增加了不必要的负荷；3、车间顶棚局部抹灰层粘接不牢，施工质量达不到相关规范的要求。 诉讼中，经原告申请，2009年5月12日河南远大建设工程管理有限公司作出豫远建（2009）鉴字第4号鉴定意见书，该鉴定是依据2009版工程标准定额进行的鉴定，鉴定结论为：“经认真计算，委托鉴定楼房在施工期的工程造价共计人民币4020559.78元。其中无争议部分为3366429.89元（办公楼1565604.11元，车间1800825.78元），有争议部分为625138.76元（办公楼483717.25元，车间141421.51元），被告对变更通知单有异议部分为28991.13元”。其中分析说明部分第7条：被告对2007年9月18日（车间）、2007年5月29日（办公楼）及2007年5月7日（办公楼）变更通知单有异议，此部分造价单独计算（28991.13元）。此鉴定作出后，被告认为不应按工程标准，而应以合同约定为依据，价格作相应下浮，对工程造价提出重新鉴定，河南远大建设工程管理有限公司于2010年9月9日作出豫远建（2010）鉴字第5号鉴定意见，该鉴定意见书依据合同约定的1995版工程造价进行核算，并依据双方合同约定的价格及定额价之差，确定合同价款下浮比例，其中办公楼下浮37.05%，车间下浮30.44%。鉴定意见为：“经认真计算，按照司法鉴定委托书计算的许昌鸿洋生化实业发展有限公司办公楼车间已完成部分按1995版预算定额计算后同比例下浮后造价：一、无争议部分3316226.67元（办公楼1565604.11元，车间1750622.78元），下浮后造价2203280.84元（办公楼985547.79元，车间1217733.05元）；二、有争议部分造价598612.67元（办公楼483717.25元，车间114895.42元），下浮后造价384455.73元（办公楼304500.01元，车间79955.72元；三、被告对变更通知单有异议部分造价28991.13元（办公楼27719.42元，车间1271.71元），下浮后造价18334.36元（办公楼17449.37元，车间884.98元）。所要修复项目工程造价为：一、办公楼造价为449229.13元，其中屋面修复费用139408.14元，砂浆强度不合格修复费用309820.99元；二、车间造价为409275.75元，其中屋面修复费用4389.56元。诉讼中，原告认可被告支付朱保付、刘红伟办公楼部分工时费15780元、车间部分工时费42000元。 另查明，被告支付工程款数额为2375962元。其中，原告出具的借条及收据19笔，共计1935962元，被告通过银行转账10笔，共740000元，其中3笔分别为10万元的工程款同时有收据和汇款凭条，扣除该3笔重复部分，银行汇款共计440000元。在施工中，被告于2007年10月28日向原告提供一批钢筋，价值240925元，被告代原告交纳电费47217.20元。原告在一审中提供证据证明自己交纳电费9228.59元。 原审法院认为：1、关于双方签订施工合同效力问题。原告认为该工程开工建设前未进行公开的招标投标，违反了国家法律法规的禁止性规定，合同为无效合同。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了必须进行招标投标的情形，1、关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目；2、关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目；3、使用国有资金、国家融资、国际组织或国外政府资金的项目。而本案所涉及的工程是被告单位的办公楼和车间，不属于上述必须进行招投标的情形，且原告已于2007年3月26日签收了被告的中标通知书，并与被告签订了建设工程施工合同及补充协议，是双方真实意思表示，故本案两份合同应为有效合同。 2、关于原告施工部分工程价款及维修问题。根据2010年9月9日河南远大建设工程管理有限公司作出的豫远建（2010）鉴字第5号鉴定意见书，确定已完工的工程量造价2606070.93元，其中无争议部分为2203280.84元，有争议部分384455.73元（办公楼有争议部分304500.01元，车间有争议部分79955.72元），被告对变更通知单有异议部分造价为18334.36元。修复工程办公楼造价为449229.13元，其中屋面修复费用139408.14元，砂浆强度不合格修复费用309820.99元；修复工程车间造价为409275.75元，其中屋面修复费用356048.31元，地面修复费用48837.88元，天棚维修费用4389.56元。对无争议部分是双方均认可的数额，应认定系原告完成的工程量。对有争议部分的工程，一、关于办公楼有争议部分中的电施部分，被告认为原告未完成穿线，但从双方提交证据及现场勘验，穿线工程原告已完成，因此该电施费用应由被告承担。证人朱保付、刘红伟证实在办公楼贴地板砖施工中，被告支付朱保付工时费12660元、刘红伟工时费3120元，共计15780元，该部分费用应从办公楼有争议部分造价中扣除。二、关于车间有争议部分79955.72元，证人朱保付、刘红伟证实在施工中是原告提供的原材料，被告支付的工时费42000元，并出具证据予以证实，该部分费用应从车间造价中扣除，下余的数额为原告提供的原材料费即37955.72元，应由被告支付给原告。被告对变更通知单有异议部分，因该部分均有被告工作人员签字，该部分费用应由被告承担。扣除应由原告承担部分，被告应支付工程款数额为2548290.93元。对于办公楼、车间屋面修复费用495456.45元和车间地面修复费用48837.88元，系被告要求予以变更，且工地负责人已签字同意，该修复费用应由被告承担。对于砂浆强度不合格修复费用及天棚维修费用共计314210.55元，是由于原告工程不合格所致，该维修费用应由原告承担。关于电费的交纳，按合同约定应由原告交纳，原告辩称系其交纳，但其提供的证据证明其交纳的电费数额为9228.59元，该款应从被告代交电费47217.2元中扣除，其余部分37988.61元，应视为被告交纳。 3、关于被告已付工程款数额问题。庭审中，原告认为被告将部分银行凭证与原告所打收条迭加系重复计算。被告出具的收据显示被告已支付工程款1935962元，被告还出具有银行汇款凭条10份，因原告向被告出具的收据不显示包含银行汇款，故应当以收据和银行凭条共同作为支付工程款的凭据。被告提交的10份银行凭条共计为740000元，其中2007年9月19日、2007年10月19日、2008年2月25日三份凭条有当日原告出具同等数额的收据，应认定为被告当日支付了一次工程款，其余银行凭条440000元应计算工程款。故认定被告以现金及转账方式共支付工程款数额为2375962元。在施工中，被告于2007年10月28日向原告提供一批钢筋，价值240925元，有原告项目经理张景宇出具收条，原、被告对该款项均无异议，应折算为被告支付的工程款。加之被告已支付的工程款，被告共支付工程款2616887元。 4、关于被告主张的违约金问题。因原告退出工程施工是在2008年9月19日由许昌市开发区管委会主持，在许昌市纪委、许昌市建委、许昌市开发区规划建设局、许昌市开发区公安分局和原、被告参加下召开会议而作出的意见，被告鸿洋公司表示同意，因此原告不存在违约，被告要求原告承担违约责任的请求，不予支持。 综上，原审法院认为，原告永诚公司是具有劳务作业法定资质的承包人，其与被告鸿洋公司签订的建设工程施工合同两份为有效合同，对原告要求确认双方所签两份建筑工程施工合同无效的请求，依法不予支持。原告承建被告办公楼及车间的工程建设，被告鸿洋公司作为发包人按照合同的约定支付价款，经司法鉴定，被告应向原告支付工程款2548290.93元，被告已付工程款2616887元，实际多支付68596.07元，施工中，被告代交电费37988.61元，加之被告多支付的工程款68596.07元。原告应向被告返还106584.68元。原告需要承担的维修费用为314210.55元。被告反诉要求原告返还多支付工程款、承担维修费用的请求，予以支持。原告要求被告支付违约金的请求，没有事实依据，不予支持。遂判决：一、驳回原告（反诉被告）许昌永诚建筑工程有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉原告）许昌永诚建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还被告（反诉原告）许昌鸿洋生化实业发展有限公司工程款及代交电费共计106584.68元；三、原告（反诉被告）许昌永诚建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）许昌鸿洋生化实业发展有限公司维修费314210.55元；四、驳回被告（反诉原告）许昌鸿洋生化实业发展有限公司的其他反诉请求。 上诉人永诚公司上诉并辩称，一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。在原审答辩和法庭辩论时，上诉人提出双方在签订建设工程施工合同时，被上诉人没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，该合同应为无效合同。原审仅引用《招投标法》并以此认定本案两份合同为有效合同，显系错误。二、关于上诉人施工部分工程价款及维修费的问题。本案确定工程价款应当以河南远大建设工程管理有限公司于2009年5月12日作出的豫远（2009）鉴字第4号司法鉴定意见书为依据。原审判决依据的豫远（2010）鉴字第5号司法鉴定意见书鉴定程序违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，且鉴定内容也超越了鉴定机构的权限范围。对于维修问题，应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原审法院判决上诉人承担维修费用与该司法解释相悖。三、关于被上诉人已付工程款的数额问题。上诉人认可被上诉人已付工程款为1970507元。被上诉人提供的转账凭证共计44万元和两笔现金支付12.2万元、6万元，共计62.6万元，已在上诉人出具的收款凭证中计算，不应重复计算。理由是工程款的有效支付应以上诉人出具的收据为准；收到条中的工程款包括有银行转账和现金支付，被上诉人对此如有异议应提供上诉人出具收条当日的资金来源证明；双方合同约定，工程按进度付款，在被上诉人提供的付款明细中，有同一天多次付款的内容，按照合同约定的付款日期，当时是一层办公楼封顶，应付23万元，而该明细中反映的是付款46元，这种在施工中多付款的情况明显不符合常理，且转账金额与支付现金刚好与上诉人出具的收据23万元相吻合。综上，请求二审撤销原判，支持上诉人的上诉理由。 上诉人鸿洋公司上诉并辩称：一审判决合同合法有效、无争议工程款为2203280.84元、被上诉人已支付2616887元等的认定正确。但认定办公楼、车间有争议部分工程大部分为被上诉人所干、被上诉人不承担办公楼、车间屋面和车间地面的维修责任、被上诉人承担了9228.59元的电费及被上诉人不承担违约责任错误。将办公楼、车间有争议部分工程大部分判为被上诉人所干没有证据支持。故请求二审依法予以改判。 根据各方的上诉及答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、双方签订的合同是否有效；2、一审认定事实是否清楚，对工程量及价款、维修费的认定是否正确；3、上诉人永诚公司是否存在违约情形。 二审双方均未提交新证据。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，1、关于双方签订合同是否有效问题，因本案工程项目不属于《中华人民共和国招标投标法》规定必须强制进行招投标的项目，二上诉人于2007年3月26日签订建设工程合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。上诉人永诚公司关于合同无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。 2、关于本案工程量及价款、维修费问题 关于工程量问题，由于无争议部分双方均认可，应予以认定。在双方有争议部分的工程中，上诉人鸿洋公司提供证据证实办公楼贴地板砖施工鸿洋公司支付工时费15780元、车间施工中鸿洋公司支付工时费42000元，故上述费用共计57780元应从工程造价中扣除，上诉人鸿洋公司诉称其购买地板砖、墙砖等材料，但未提交充分有效证据予以证实，原审根据双方举证依法确定本案诉争工程量，对此认定并无不当，鸿洋公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于工程造价的认定问题，豫远建（2009）鉴字第4号鉴定意见书对本案工程造价的计算依据脱离双方当事人的约定，违背了当事人意思自治原则，鉴定结果缺乏客观性，依法不应予以采信。豫远建（2010）鉴字第5号鉴定意见书依据双方签订合同约定的1995版工程造价进行核算，并根据合同约定价额与工程定额价的比值，确定合同优惠的下浮比例，是结合当事人意思表示依法作出，应当予以认定，故原审对本案工程造价的认定并无不当，上诉人永诚公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于维修费用问题，在上诉人鸿洋公司对变更通知单有争议部分中，因上诉人永诚公司提供的证据能够证实上诉人鸿洋公司工地负责人在变更通知单中签字，是征得鸿洋公司同意对工程的变更，故该笔费用应由鸿洋公司承担。原审对此判决并无不当，上诉人鸿洋公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。 3、关于电费缴纳问题，双方在合同中约定由上诉人永诚公司承担电费，故鸿洋公司应对垫付电费数额承担举证责任。永诚公司举证证明其缴纳电费9228.59元，鸿洋公司没有提供相反证据推翻永诚公司举证，因此该笔数额应从鸿洋公司垫付电费总额中扣除，原判对上诉人鸿洋公司垫付电费数额认定并无不当，其关于原判对电费缴纳数额认定错误的上诉理由不能成立，依法不应采信。 4、关于上诉人鸿洋公司已付工程款数额问题，经查，根据鸿洋公司一审提供的相关付款手续，有上诉人永诚公司及项目经理张景宇出具19笔借条及收据共计1939832元和鸿洋公司的10笔银行转账740000元。在上述款项中，既有收据又有银行转账，但结合双方工程支付来往交易，从双方多次来往明细及平时结算习惯来看，收款收据应当是双方最终结算的凭据，故鸿洋公司支付的19笔1939832元有永诚公司或其项目经理出具的收据和借条应认定为鸿洋公司支付的工程款，10笔银行转账不能作为双方结算的凭据。故一审将10笔银行转账中的7笔作为鸿洋公司支付工程款的依据错误，应予纠正。 5、关于上诉人永诚公司是否存在违约情形问题，永诚公司退出工程施工是经有关部门主持，双方协商后的结果，据此，永诚公司提前退出施工并非其单方主观所为，故永诚公司在该方面不存在违约，上诉人鸿洋公司诉称永诚公司违约并承担违约责任的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。 综上，原审对于双方结算的已付工程款认定错误，依法予以纠正。本案工程总造价经司法鉴定为2606070.93元，鸿洋公司支付办公楼工时费15780元、车间工时费42000元共计57780元应在工程造价中扣除，下余2548290.93元为鸿洋公司应付工程款。由于鸿洋公司已付19笔款1939832元、提供一批钢筋价值240925元和代缴电费37988.61元共计2218745.61元，故鸿洋公司还应支付永诚公司工程款329545.32元。上诉人永诚公司关于鸿洋公司提供的银行转账凭证44万元不应重复计算的上诉理由成立，本院予以采信。上诉人永诚公司的其他上诉理由和鸿洋公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百八十六条、第二百八十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持魏都区人民法院（2012）魏民重字第19号民事判决第三、四项即“原告（反诉被告）许昌永诚建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）许昌鸿洋生化发展有限公司维修费314210.55元”和“驳回被告（反诉原告）许昌鸿洋生化实业发展有限公司的其他反诉请求”； 二、撤销魏都区人民法院（2012）魏民重字第19号民事判决第一、二项即“驳回原告（反诉被告）许昌永诚建筑工程有限公司的诉讼请求。”和“原告（反诉被告）许昌永诚建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还被告（反诉原告）许昌鸿洋生化实业发展有限公司工程款及代交电费106584.68元。” 三、上诉人许昌鸿洋生化实业发展有限公司于判决生效后十日内支付上诉人许昌永诚建筑工程有限公司工程款329545.32元。 一审本诉费29970元，上诉人许昌永诚建筑工程有限公司承担22070元，上诉人许昌鸿洋生化实业发展有限公司承担7900元，反诉费10827元上诉人许昌永诚建筑工程有限公司承担6014元，上诉人许昌鸿洋生化实业发展有限公司承担4813元；上诉人许昌永诚建筑工程有限公司缴纳的鉴定费34000元由许昌永诚建筑工程有限公司承担，上诉人许昌鸿洋生化实业发展有限公司缴纳的鉴定费37000元由许昌鸿洋生化实业发展有限公司承担；二审诉讼费58469元，上诉人许昌永诚建筑工程有限公司承担32897元，上诉人许昌鸿洋生化实业发展有限公司承担25572元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙根义 审 判 员 李 兵 代理审判员 李艳伟 二〇一四年十一月二十一日 书 记 员 王 皓 |
