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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）郑民一终字第1349号 上诉人（原审原告）张现森，男，汉族，1968年3月8日出生。 委托代理人禹梁，河南辰中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中国农业发展银行河南省分行。 负责人赵富洲，行长。 委托代理人谷鑫，河南豫都律师事务所律师。 委托代理人许愿，河南豫都律师事务所实习律师。 上诉人张现森因与被上诉人中国农业发展银行河南省分行劳动争议纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张现森及委托代理人禹梁、被上诉人中国农业发展银行河南省分行的委托代理人谷鑫、许愿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告张现森于2014年1月16日诉至郑州市金水区人民法院，请求判令被告中国农业发展银行河南省分行支付：一、2013年2月至3月份工资5920元；二、未签订劳动合同的双倍工资31487.5元；三、11个月经济补偿金31487.5元；四、违法解除劳动合同二倍赔偿金62975元；五、加班费76246.6元，加班费赔偿金76246.6元；六、社会养老保险损失118347.2元，住房公积金36640元。以上共计438166.2元。 原审法院查明：1、原告张现森于2002年8月到被告中国农业发展银行河南省分行从事机动车驾驶工作，双方未订立书面劳动合同，被告未为原告加纳社会保险。原告的社会保险自2001年6月开始一直由河南煤炭建设集团有限公司缴纳。2、2008年9月，河南六和物业管理服务有限公司与原告签订劳动合同，派遣原告到农发行从事驾驶员工作，该合同没有签订时间。河南六和物业管理服务有限公司不包含劳务派遣业务。2010年3月至2012年12月，被告分数次补发和返还社保金单位应缴部分给原告。3、2012年10月18日，原告向被告出具河南省人民医院诊断证明书，诊断原告右眼“一过性黑曚”，该诊断证明书有医师签字，但未盖河南省人民医院公章。被告自2012年10月19日起未再安排原告从事驾驶员工作，原告一直处于休息状态。4、2013年3月15日，被告解除与原告的劳动关系。5、河南六和物业管理服务有限公司支付原告2012年7月之前的工资为1460元，2012年8月至12月工资1760元，2013年1月的工资1790元。六合公司支付原告最后12个月的平均工资为1667.5元。6、被告未提供原告最后两年的考勤记录。7、诉讼过程中，原告撤回了对被告河南六和物业管理服务有限公司的起诉。 原审法院认为：原告于2002年8月到被告处工作，双方未订立书面劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。2008年9月，河南六和物业管理服务有限公司与原告签订劳动合同，由于该公司经营范围不包括劳务派遣业务，且该合同没有签订时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条的规定，该劳务派遣行为无效，该公司与原告不存在劳动关系。1、关于被告拖欠工资问题。被告于2013年3月15日，被告解除与原告的劳动关系，河南六和物业管理服务有限公司支付原告的工资至2013年1月，被告应支付原告2013年2月、3月的工资3580元。原告要求5920元过高，超出部分本院不予支持。2、关于未订立书面劳动合同的二倍工资问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款规定，本法实施前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法实施之日起一个月内订立。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施。被告应支付原告从2008年2月至2008年12月未订立书面劳动合同二倍工资。但原告于2013年8月7日申请劳动仲裁，该请求已过法定时效，该请求本院不予支持。原告已连续在被告处工作十年以上，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，2009年1月开始，应视为被告已与原告无固定期限的劳动合同。原告要求被告支付2009年1月之后的二倍工资的请求，本院不予支持。3、关于应否支付经济补偿和赔偿金的问题。原告于2002年8月到被告处工作，2013年3月15日，被告解除与原告的劳动关系。原告共在被告处工作10年7个月。2013年原告由于身体原因无法从事驾驶员工作，也不同意被告另行安排的工作。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款第八项之规定，劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排工作的，用人单位可以解除与劳动者的无固定期限劳动合同。故被告解除与原告的劳动关系并无不当，被告应支付原告11个月的经济补偿18342.5元。原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金62975元，于法无据，该请求本院不予支持。4、关于加班费和加班费赔偿金的问题。原告的考勤记录由被告掌握管理。但被告未提供原告最后两年的考勤记录，应承担不利后果。被告应支付原告2011年4月至2012年10月17日期间的双休日（160日）节假日（18日）加班费工资共计25877.7元。原告要求加班费76246.6元过高，超出部分本院不予支持。5、原告要求支付加班费赔偿金76246.6元及被告未为原告缴纳社会养老保险损失118347.2元、住房公积金36640元，该请求不属于劳动争议受案范围，故该请求本院不予审理。依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条第一款第四项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条之规定，判决如下：一、被告中国农业发展银行河南省分行于本判决生效后十日内支付原告张现森2013年2月、3月的工资3580元、经济补偿金18342.5元、2011年4月至2012年10月17日期间的双休日、节假日加班费工资25877.7元，共计47800.2元。二、驳回原告张现森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国农业发展银行河南省分行负担。 宣判后，原告张现森不服，向本院提起上诉称：一审法院对被上诉人拖欠上诉人2013年2月至2013年3月份工资的标准认定错误，对举证责任分配错误，该两个月工资应为基本工资1790元加出车补助1170元，合计5920元；一审法院以过法定时效为由不支持未签订书面劳动合同期间的二倍工资不当，上诉人2013年3月15日停止工作，2013年8月7日申请劳动仲裁未超过诉讼时效；一审法院应判令被上诉人向上诉人支付11个月经济补偿金31212.5元（2837.5×11＝31212.5元），并判令支付未付经济补偿的加付赔偿金；被上诉人违法解除或终止劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金62425元；一审法院认定上诉人加班时间错误，且应支付未为上诉人缴纳社会养老保险损失和住房公积金，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人中国农业发展银行河南省分行答辩称：2012年10月18日，上诉人张现森因右眼问题不适合从事驾驶员工作，一直处于休息状态，答辩人基于人道主义考虑，一直正常向其发放工资直至2013年1月，答辩人并未拖欠上诉人工资，也无支付拖欠工资赔偿金的义务；上诉人张现森系根据答辩人与河南六合物业管理有限公司所签订的《物业管理服务合同》被派遣至答辩人处工作，答辩人系用工单位，和上诉人不存在劳动合同关系，也不应当支付未签订劳动合同的双倍工资；上诉人因其自身身体原因无法在答辩人处继续从事驾驶员工作，又不接受其他安排，答辩人作为用工单位，并无任何过错，不应当支付任何经济补偿，上诉人在仲裁及一审阶段并未就该项目加付赔偿金提出诉求；上诉人主张的违法解除劳动合同的二倍赔偿金无法律依据；加班费已经通过补贴方式支付，上诉人主张未支付加班费不应支持，加班费赔偿金也应经行政机关先行处理；自2001年6月起，上诉人的社保均在河南煤炭建设集团有限责任公司办理和缴纳，六合公司无法为上诉人办理并缴纳社会养老保险金，答辩人已将单位应承担的社保费用发放给了上诉人本人，关于住房公积金，答辩人无缴纳义务，且不属于劳动争议案件受案范围，要求本院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 本院二审诉讼中，依法向河南省社会养老保险事业管理局查询了张现森的社保账户开户情况，显示张现森社保记账户时间为2006年1月，目前参保状态为正常。 本院二审另查明，2012年7-12月被上诉人返还上诉人应由单位缴纳的社保费用为3358.8元（559.8元×6＝3358.8元），张现森签字确认。 本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：上诉人张现森于2002年8月到被上诉人中国农业发展银行河南省分行工作，双方未签订书面劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。一审法院认定河南六和物业管理服务有限公司与张现森的派遣行为无效，该公司与张现森不存在劳动关系，处理正确，本院依法予以维持。 关于被上诉人拖欠工资问题，被上诉人于2013年3月15日解除与上诉人张现森的劳动关系，一审法院判令被上诉人支付上诉人2013年2、3月的工资3580元，处理正确，予以维持。张现森主张拖欠工资的赔偿金，其一审未主张，不予处理。 关于未订立书面劳动合同的二倍工资问题，上诉人已连续在被上诉人处工作十年以上，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施。被告应支付原告从2008年2月至2008年12月未订立书面劳动合同二倍工资。一审法院认为从2009年1月开始，应视为被上诉人与上诉人无固定期限劳动合同，处理正确。上诉人于2013年8月7日申请劳动仲裁，要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资，该请求已过法定时效，一审法院未予支持，处理正确，本院予以维持。 关于上诉人张现森诉求的经济补偿金和赔偿金问题，上诉人于2002年8月到被上诉人处工作，2013年3月15日，被告解除与原告的劳动关系。上诉人共在被上诉人处工作10年7个月。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项第一款规定，劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被上诉人未提出有效证据证明上诉人在规定医疗期满后不能从事由用人单位另行安排的工作，亦未提前三十日以书面形式通知上诉人本人或者额外支付上诉人一个月工资，于2013年3月15日解除与上诉人的劳动关系，应视为违法解除劳动合同。被上诉人应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向上诉人支付二倍的赔偿金。该赔偿金数额为1667.5元×11×2＝36685元。上诉人张现森该项其他请求，不予支持。一审法院该项处理不当，应予改判。 关于加班费及加班费赔偿金，因上诉人的考勤记录由被上诉人掌握管理，被上诉人未提供上诉人最后两年的考勤记录，应承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，有劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。一审法院判令被上诉人支付上诉人2011年4月至2012年10月17日期间的双休日（160日）节假日（18日）加班费工资共计25877.7元，处理正确，本院依法予以维持。关于上诉人张现森主张的未足额支付加班费的赔偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项第三款的规定，被上诉人应向上诉人支付加付赔偿金25877.7元。上诉人张现森的该项上诉请求，本院予以部分支持，要求过高部分，不予支持。 关于社会养老保险损失及住房公积金问题，上诉人张现森于2006年1月开户，经一审查明2010年3月至2012年12月，被上诉人分数次补发和返还社保单位应缴部分给上诉人。双方于2013年3月15日解除劳动合同，2013年1月、2月、3月社保单位应缴部分被上诉人亦应当支付给上诉人。因双方均未向本院提供缴纳依据，本院参照被上诉人2012年7-12月为张现森按559.8元返还的标准计算三个月为1679.4元。关于张现森主张的2006年1月之前的部分及住房公积金，不属于人民法院劳动争议受案范围，不予处理。 综上，上诉人张现森的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审法院处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第549号民事判决； 二、被上诉人中国农业发展银行河南省分行于本判决生效后十日内支付张现森2013年2月、3月的工资3580元，违法解除劳动合同的二倍赔偿金36685元，2011年4月至2012年10月17日期间的双休日、节假日加班费工资25877.7元，加付加班费赔偿金25877.7元，2013年1月、2月、3月应由单位缴纳的社保金额1679.4元，共计93699.8元； 三、驳回上诉人张现森的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人中国农业发展银行河南省分行负担。 本判决为终审判决。 审判长 安 军 审判员 石卫华 审判员 邹 靖 二〇一四年十一月二十五日 书记员 崔 玉 |
