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河南省郑州高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）开刑初字第532号 公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。 被告人孔福卫，男，1972年11月18日出生，汉族。 辩护人樊轶雯，河南明天律师事务所律师。 辩护人常瑞生，河南明天律师事务所律师。 被告人刘某某，男，1977年4月2日出生，汉族。 郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检刑诉（2014）310号起诉书指控被告人孔福卫、刘某某犯非法经营罪，于2014年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员宋青松出庭支持公诉。被告人孔福卫及其辩护人樊轶雯、常瑞生，被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 郑州高新技术产业开发区人民检察院指控，2013年9月份以来，被告人刘某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无批发、零售许可证的情况下，从被告人孔福卫处购进“红旗渠”、“帝豪”等品牌卷烟制品，存放于郑州高新技术产业开发区石佛村租赁的民房内予以销售，2014年5月14日被查获。现场扣押“黄金叶”、“双喜”、“红旗渠”等卷烟制品共计21个品种1143.9条（除6条“玉溪”、2条“中华”外，均从被告人孔福卫处购进）。经检验、核价，上述卷烟制品均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币55540元。 2014年5月22日，民警在被告人刘某某的带领、指认下，查获被告人孔福卫位于郑州市惠济区杜庄村的仓库窝点，并抓获被告人孔福卫。经查，2013年以来，被告人孔福卫在未经烟草专卖行政主管部门许可，无批发、零售许可证的情况下，购进“红旗渠”、“帝豪”等品牌卷烟制品，存放于郑州高新技术产业开发区石佛村租赁的民房内予以销售。现场扣押“黄金叶”、“双喜”、“红旗渠”等卷烟制品共计21个品种1468条。经检验、核价，上述卷烟制品均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币74095元。 针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、证明、卷烟产品鉴别检验报告等证据，被告人孔福卫、刘某某行为均已构成非法经营罪，提请本院依法判处。 被告人孔福卫、刘某某均对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。 被告人孔福卫的辩护人对公诉机关指控被告人孔福卫犯非法经营罪的罪名无异议，但对起诉书指控的非法经营的数额有异议，应当按照被告人孔福卫实际销售或购买假冒伪劣卷烟的价格计算非法经营数额；被告人孔福卫归案后能如实供述其犯罪事实，并当庭认罪，可对其从轻处罚；另被告人孔福卫犯罪情节相对轻微，社会危害性不大，建议对被告人孔福卫从轻处罚。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控的一致。 上述事实，有以下经过庭审查证属实的证据证明：被告人孔福卫、刘某某的供述，证人刘某某、程某某、付某某、李某某、黄某某、杜某某的证言；辨认笔录；书证及其他证据有户籍证明、无前科证明、刑事判决书、到案经过、情况说明、关于抓获孔福卫的情况说明、证明、郑州市烟草专卖行政管理机关询问笔录、先行登记保存批准书、卷烟产品鉴别检验报告、涉案物品核价表、抽样取证物品清单、现场笔录、先行登记保存决定书。 本院认为，被告人孔福卫、刘某某违反国家规定，非法经营假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关对二被告人的指控成立，本院予以支持。 关于辩护人针对起诉指控非法经营数额提出的辩护意见，本院认为，结合在案的证据，被告人孔福卫的实际购买卷烟的价格无法核实，其供述的卷烟销售价格与被告人刘某某供述的卷烟进货价格不一致，且涉案的卷烟品种众多，因此，现有证据无法查清被告人孔福卫销售卷烟的实际价格，故二被告人的非法经营数额应当按照涉案卷烟的市场中间价格即公诉机关指控的价格计算。综上，辩护人提出的该部分辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的其他辩护意见，本院予以采纳。 被告人孔福卫曾因犯非法经营罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应对其撤销缓刑，对其新犯的非法经营罪与其原犯的非法经营罪实行数罪并罚。二被告人归案后能如实供述其犯罪事实，并当庭认罪，可对其从轻处罚。另被告人刘某某归案后协助抓捕被告人孔福卫，具有立功情节，可对其从轻或减轻处罚；其此次犯罪系初犯，且犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，本院决定对其依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第三款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2011）惠刑初字第102号刑事判决书对被告人孔福卫犯非法经营罪判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分。 二、被告人孔福卫犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；与原所犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元部分数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的四日，即自2014年5月22日起至2018年5月17日止。罚金已交纳二万元，剩余罚金十万元自本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳。） 三、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限自本判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 孟灵军 审 判 员 李金波 代理审判员 王 娟 二〇一四年十一月七日 书 记 员 王 麒 |
