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河南省驻马店市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）驻刑二终字第104号 原公诉机关河南省西平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）付冬至，男，1954年11月28日生，汉族，文盲，农民，捕前住河南省确山县。因犯投毒罪于1975年12月30日被确山县人民法院判处有期徒刑五年，1980年8月29日刑满释放。本案因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月4日被刑事拘留，同月14日被逮捕。 辩护人吴志美、刘永伟，河南济世雨律师事务所律师。 西平县人民法院审理西平县人民检察院指控原审被告人付冬至犯诈骗罪一案，于2014年7月15日作出（2013）西刑初字第595号刑事判决。宣判后，付冬至不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院检察员胡宇雷、关菊出庭履行职务，上诉人付冬至及其辩护人吴志美、刘永伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2006年4月至2007年间，被告人付冬至以在西平县城集资修庙建厂，两年后返还高额利润为名，通过张某某、夏某某先后骗取各烧香人现金共计人民币64400元。 认定上述事实的证据有： 1、被害人夏某某陈述：在张某某家认识付冬至，张某某说他是道士。后付冬至在张某某家给其和张某某、刘某某说西平烧香的人由其三人管着，让给烧香的人说根据自己的经济状况拿一些钱建庙办厂，4200元、6600元、13000元三个标准，两年后分红369000元至720000元不等。当时付冬至拿几张表，表上写的有告知，有付现金369000元人民币字样，说拿钱时先让烧香的人看看表，然后在表上签字，分红时以签字的表为准。后张某某说她和刘某某动员烧香的人拿钱，钱由其负责保管。从2006年4月开始，张某某批准18个烧香人集资，每次都拿出付冬至给的表让集资人在表上签字，共收120400元。张某某让其陆续汇款18次给付冬至，共86100元，不知这些钱付冬至干什么用了，也不知他建庙办厂没有。剩余的钱其保管着没有再汇，张某某也没有让其退给集资人。汇钱后付冬至给其几人一些佛具，没要钱。2008年时集资人向张某某要钱，张某某说汇给付冬至86100元。找付冬至索要，付冬至不退钱。 2、被害人张某某陈述：通过他人认识付冬至，付冬至自称华山弟子。后其和夏某某找付冬至几次，付冬至拿出一套表，说都是烧香人，让烧香人根据个人经济状况出钱建庙，庙建好后有盈利了分钱，并说由其和夏坐庙，领工资，负责管理烧香人。每次汇给付冬至款后，付冬至都说钱给庙里的“老头老婆”了。给付冬至汇钱后，其几人到付冬至处拉两三次佛像、佛具，付冬至没要钱。付冬至说建庙办厂的事没兑现，后其要回一万元。 其又陈述：很多信徒在其家烧香，付冬至看了后说烧香得有佛、观音像，让去他处拉，有时他送。 其陈述的其他内容与被害人夏某某陈述的一致。 公安机关制作的辨认笔录显示，张桂芳辨认出付冬至。 3、被害人钟某某等人陈述：2006年其十几人跟随张某某烧香时，她说集资建庙办厂，分13000元、6600元、4200元三级，两年后分红。后把钱交给张某某，并分别填写表。张某某没有建庙办厂，也没兑现分红。后不跟张某某烧香了，就给她要本金，张某某、夏某某说钱汇给付冬至了，并领着找付冬至。付冬至说只认识张某某、夏某某，钱是张某某汇给他的。 4、捐款图字章凭据印证了被害人的交钱情况。 5、银行汇款凭证显示，夏某某汇给付冬至款74400元。 6、被告人付冬至供述：其系道士，烧香拜佛。2006年正月，张某某、夏某某、刘某某等人把其请到西平万德故园。后其跟张某某几人商量集钱建庙烧香，等盈利了几年后给主持（管闲事的）369000元。到张某某家拿的两张表是其在重庆罗汉寺烧香时拿回的，复印件，谁集钱了给谁一份（两张）凭证。集钱是张某某和夏某某商量操作的，集多少不知道，她俩把钱收好后由夏某某通过银行汇款或给现金共8万多元，汇的钱给她们请佛像、佛具花一部分，自己花一部分，后给张桂芳1万元。开始说庙建在万德故园，但没建。后张桂芳领十几个女的找其要钱，其说把佛具还了再给钱。 后供述：张某某说她建玉皇宫，让其请佛像，她给钱。张某某汇的是佛像钱。 根据上述事实和证据，西平县人民法院认为，被告人付冬至诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。付冬至给予被害人佛像等物品是其诈骗的一种手段措施。鉴于案发后付冬至的家属退还被害人损失，可酌情从轻处罚。付冬至有前科，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人付冬至犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。 上诉人付冬至及其辩护人辩称：付冬至已告知在张某某家不能建庙，没有虚构集资建庙办厂两年后高额回报的事实或隐瞒真相，张某某和夏某某汇款是购买佛像、佛具款，系买卖关系。且佛像、佛具价值大于收取钱财价值，付冬至没有非法占有他人财物目的和行为，行为不符合诈骗罪的主客观构成要件。请求、建议宣告付冬至无罪。 出庭检察员意见：上诉人付冬至虚构集资建庙办厂两年后高额回报事实，骗取烧香人财物，期间交付给被害人佛像、佛具是其实施诈骗的手段之一，不影响其诈骗罪的成立。原判决认定事实清楚，处理适当。 经本院二审审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。 另查明，2013年11月6日，上诉人付冬至的亲属退还被害人人民币86100元，被害人对付冬至表示谅解。付冬至给被害人张某某、刘某某的佛像、佛具经鉴定价值为人民币69850元。 二审另查明的事实有经一、二审庭审质证的下列证据证实： 1、一审审理期间，付冬至申请对给被害人张某某、刘某某的佛像、佛具进行价格鉴定。西平县价格认证中心评估金额为76850元，但其中价值7000元的佛像，张某某不予认可。故认定付冬至给予张某某、刘某某的佛像、佛具价值为69850元。 2、被害人夏某某的收据、各被害人对付冬至的谅解书。 关于上诉人付冬至及其辩护人辩称“付冬至没有虚构集资建庙两年后高额回报的事实，张某某和夏某某的汇款是购买佛像、佛具款，系买卖关系”的问题。经查，付冬至对其提出筹集资金建庙而实际没有建庙的事实不持异议，且集资人员即被害人所填写显示“为佛作贡献的，根据贡献大小，酌情扶助”、“付现金369000元”等内容的图字章凭据来源于付冬至，这与被害人陈述和付冬至原供述相印证，能够认定付冬至提议集资建庙而放任张某某、夏某某收取集资款，付冬至未建庙仍获取钱款的事实。 本院认为，上诉人付冬至以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。其给予被害人佛像、佛具等物品是其实施诈骗的手段之一，故付冬至及其辩护人辩称付冬至与被害人是买卖关系、不是诈骗，不能成立，不予采纳，但付冬至为诈骗所给予被害人的财物价值大于骗得财物的价值，系犯罪未遂，又鉴于其亲属案发后退还全部赃款，并取得被害人的谅解，对其予以减轻处罚。原判决定性准确，但部分事实认定不清，且未认定付冬至系犯罪未遂不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，判决如下： 一、维持西平县人民法院（2013）西刑初字第595号刑事判决中对被告人付冬至行为的定罪部分；撤销量刑部分。 二、上诉人（原审被告人）付冬至犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月4日起至2015年5月3日止。所处罚金于判决生效后三十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋新华 代理审判员 郭留会 代理审判员 赵全贵 二〇一四年十二月十九日 书 记 员 陈 琛 |
