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河南省宁陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2014）宁民初字第141号 原告兼反诉被告赵天富，男，回族，农民，住宁陵县。 委托代理人王红兵：商丘市法律援助中心律师。代理权限：一般代理。被告兼反诉原告宁陵县金博肉牛养殖有限公司（以下简称肉牛公司）。组织机构代码：68463613—X。 法定代表人：姚怀林，职务，经理。 被告姚怀林，男，回族，公司经理，住宁陵县。 委托代理人赵杰：河南保航律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告姚殿和，男，56岁，回族，住宁陵县。 原告兼反诉被告赵天富诉被告兼反诉原告肉牛公司姚怀林、姚殿和建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年5月24日立案，于2012年10月8日作出（2011）宁民初字第387号民事判决书，原告不服，向商丘市中级人民法院提出上诉。商丘市中级人民法院于2013年8月16日作出（2013）商民三终字第903号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院收案后，依法另行组成合议庭，分别于2014年6月20日2014年7月10日两次公开开庭审理了本案。原告赵天富及其委托代理人王红兵、被告肉牛公司、姚怀林及其委托代理人赵杰到庭参加诉讼。被告姚殿和经本院依法传唤未到庭参加诉讼。现已审理终结 原告兼反诉被告赵天富诉称：2009年初，原告与二被告协商，有原告承建被告的钢结构大棚、路面硬化、铁艺围墙等工程，当时被告承诺完工后将工程款一次付清（共计689000元）。2009年8月21日工程全部完工，被告以资金紧张为由仅支付原告工程款80000元，下余工程款出具欠条一份。后经原告多次催要，被告姚怀林于2010年底支付25000元、于2011年3月4日用其房产一处折抵工程款190000元，对下余款项不再支付，原告为此诉至本院，请求判令三被告归还原告工程款394000元及其利息，诉讼费有被告承担。 被告兼反诉原告肉牛公司答辩并反诉称：肉牛公司在宁陵县南关建养牛场一处，共建牛棚6座，由南关村委建了2座，下余4座原告强行承揽，双方约定牛棚质量以南关村委所建牛棚质量为标准，原告在施工过程中违反约定，偷工减料，以次充好，自行设计钢架结构，草率建设，原告所建4座牛棚全部倒塌，而南关村委所建2座却安然无恙。后双方协商无果。肉牛公司另找建筑公司进行拆除从建，为此造成了极大的经济损失。另外，原告所建的水泥路面因偷工减料已全部坍塌断裂；铁艺围墙也存在严重的质量问题。综上，原告要求肉牛公司支付下余的工程款，肉牛公司不能接受，因原告建造牛棚质量不合格，导致牛棚坍塌，给公司造成了巨大的损失，肉牛公司要求原告赔偿各项经济损失268168元。 被告姚怀林辩称：姚怀林是肉牛公司的法定代表人，原告不应将其列入被告，驳回原告对其起诉。 被告姚殿和辩称：1、原告不应起诉姚殿和，应驳回原告的诉讼请求，理由是：姚殿和是姚怀林的工人，二人不存在合伙经营，原告与姚怀林如何协商，姚殿和一概不知，姚殿和与原告不存在任何合同关系。2、姚殿和不欠原告工程款，原告出具的欠条手续无其签名或盖章。 原告对被告肉牛公司的反诉辩称：肉牛公司的反诉无事实和法律依据，肉牛公司为了省钱，不让南关村委继续承建另外4座牛棚，以每平方米95元的价格承包给原告（南关村委承建的价格为每平方米98元），原告以肉牛公司提供的图纸施工，且有厂方监工，根本不存在违反约定、偷工减料、以次充好的情况。2009年6月3日的大风将原告建造的2座牛棚刮倒是事实，而不是4座，2座牛棚倒塌系不可抗力所致并非质量问题。牛棚倒塌后，双方曾协商约定：有原告承担1座小牛棚（12间）的损失、肉牛公司承担大牛棚（18间）的损失，待政府的救灾款到位后二人平分。原告依约定承担了1座小牛棚的损失，扣减该损失数额后，被告的欠款数额由678787元变为579000元，被告为此出具了欠条，后被告又归还一部分。综上，被告肉牛公司的反诉不成立，应当依法驳回其反诉请求。 本庭归纳的争议焦点为：1、被告是否应当归还拖欠的工程款；2、被告姚怀林和姚殿和是否应当承担还款责任，3、被告肉牛公司反诉能否成立。 原告向本院提供证据有：1、2009年8月21日欠条1份，证明三被告拖欠工程款的事实及金额，应当归还工程款394000元。2、2009年6月7日被告为原告出具的欠条复印件1份，此原件在被告出具2009年8月21日的欠条时已由被告抽回。证明原告承担了一个小牛棚损失。 被告对原告提供的证据1的真实性无异，对证明对象异称，公司不应当支付，由于原告所建的牛棚质量全部不合格，给被告造成了经济损失，反诉请求已经主张，另被告姚怀林证明个人并不是公司合伙人，而是法定代表人，不存在个人还款情况，欠条中注明的还款数额分别是8万元、9千元、9千元。对证据2认为原告未出具原件，不予质证，复印件不能作为证据使用。 被告向本院提供的证据有：1、原告出具2009年8月21日的8万元和两个9千元的欠条1份；2、两份书面收条合记9千元（其中1个借条金额5000千元，1个收条金额4000千元）；3、原告在施工过程中，被告垫付砖款6000千元；4、原告认可的被告支付25000千元及房屋折款190000元；5、2009年5月1日原告向被告出具的70000元借条1份。上述款项均应该在工程款中扣除。 原告对被告提供证据的质证意见为：1、欠款的事实被告有意曲解，该欠条中不存在有两个9千元的事实，仅有1个9000元，另一个9000元是原告给被告城建偏房，该欠条应当是570000元加上9000元；2、被告称垫付砖款的事实，无相关证据予以证实，并且砖款已经支付，不存在垫付的事实；3、2009年5元1日的借条与本案不是同一法律关系，与本案的工程款无任何牵连，被告对该70000元的借条应另行主张，不应该在拖欠工程款中扣除。 被告为支持反诉向本院提供的证据有：1、商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书，证明原告所建造牛棚不符合约定，不合格，比南关村委建造的牛棚质量差，是牛棚倒塌的主要原因；2、商丘大正价格评估有限公司价格评估报告书，证明被告建造的牛棚所造成的损失数额为519168元；3、视频录像1份，牛棚倒塌的现场及有关领导前往视察的情况；4、鉴定费单据2张，证明为鉴定而支付的费用。以上证据证明被告反诉请求是成立的，原告应当承担损失。 原告对被告提供反诉的证据的质证意见为：豫东司法鉴定所司法鉴定意见书，不具有法律效力，理由是该鉴定机构违反单位所应当遵循的基本原则，赵天富所建牛棚是否按照南关村委所建牛棚为标准，该鉴定所不持有合理依据；对证据2商丘大正价格评估有限公司的评估结论，既不客观，也不真实，不能作为有效证据使用。理由为赵天富所建牛棚是按照每平方米95元承包，该鉴定报告却作出了每平方米260元的承建价格，远远脱离了客观实际；3、对证据3、证据4真实性无异议。 本院对原、被告提供的证据作如下认定：对双方无异议的证据，本院予以认定。对上述有异议的证据，本院作如下认定：对原告提交的证据：1、2009年6月7日的欠条系复印件，且原告认可该欠条在被告出具2009年8月21日的欠条时已抽回，该欠条不能作为证据使用，本院对此不予认定。2、2009年8月21日的欠条能证明肉牛公司欠原告工程款的事实，具有客观真实性，本院予以认定。但该欠条中虽暑有姚殿和的姓名，被告姚殿和不知情，且在原一审庭审中，原、被告均认可系姚怀林代笔，该欠条不能证明姚殿和应承担还款责任，故本院对原告这一证明对象不予采信。3、对被告证据2中5000元的借条，此借条不是原告所借，原告对此亦不认可，故本院不予认定。对证据2中4000元的收条，在原审原告认可，本院予以认定。对2009年5月1日70000元借条，原告认为与本案不是同一法律关系，对此被告应另行主张。本院认为此笔借款是原告在施工期间向被告借的款项，应认定系工程借款，故本院予以认定。原告异议理由不能成立，其意见不予采纳。对鉴定意见书及评估报告书，本院认为均系本院依法对外委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的，客观真实，程序合法，可作为定案依据，本院予以认定。 通过上述有效证据及庭审中双方当事人相一致的陈述，可以确认以下事实：2009年初，被告建钢结构大棚六座，（东西格一排，每排二座），先由南关村委建造完成2座（东排南端2座），其余4座及路面硬化、铁艺围墙等工程由赵天富承建，双方口头约定牛棚质量以南关村委所建为标准。2009年6月3日晚，宁陵县遭遇大风袭击，原告所建的4座牛棚中2座倒塌（东排北端及西排南端格一座）另外2座受损。因工程款未结清，原告诉讼来院，请求支持其诉请。被告肉牛公司提出反诉并且申请对原告所建4座牛棚质量是否合格以及牛棚的损失进行鉴定，2011年8月19日，经商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所鉴定：赵天富承建的肉牛公司牛棚的施工材料，主要在立柱底钢板和基础锚固钢筋方面比南关村委所建的牛棚用料小，对立柱的稳定性和抗倒伏能力有不利影响，其它方面没有本质差异。2012年1月11日经商丘大正评估有限公司评估：1、牛棚1建造价值为183872元、牛棚2建造价值为129792元、牛棚3建造价值为129792元、牛棚4建造价值97344元。2、牛棚1拆除所需费用为18387.2，牛棚2拆除所需费用12979.2元，牛棚3拆除所需费用12979.2元，牛棚4拆除所需费用为9734.4元。3、牛棚1拆除后剩余物件的残值数额为51484元、牛棚2拆除后剩余物件残值数额为36342元、牛棚3拆除后剩余物件的残值数额为36342、牛棚4拆除后剩余物件的残值数额为27256元。被告肉牛公司为此支出鉴定费25000元。因被告肉牛公司欠原告工程款，被告肉牛公司于2009年8月21日向原告出具欠条一张。内容：“欠条，今欠赵天富工程款共（570000元）伍拾柒万元，现付给赵天富（80000元）捌万元，加（9000元）玖仟元，同意和捌万元不连9000元宁陵县肉牛公司盖章姚怀林姚殿和署名2009年8月21日。”被告肉牛公司出具欠条后，又分别支付原告工程款25000元、4000元。被告以房屋抵工程款190000元。事后原告将倒塌的牛棚4的残留物拉走。被告肉牛公司又将受损但未倒塌的另外两座牛棚自行拆除。 另查明，2009年5月1日原告赵天富向被告借款70000元。 本院认为，原告赵天富与被告肉牛公司双方约定，由原告赵天富承建被告肉牛公司钢结构大棚、路面硬化、铁艺围墙等工程，牛棚质量以南关村委所建的牛棚的质量为标准。原告赵天富依约定将其承建的工程完工，被告肉牛公司应当依照约定向原告支付工程款，被告肉牛公司只向原告支付了部分工程款，对所欠工程款被告肉牛公司应予以支付。本院对2009年8月21日的欠条进行分析，应认定被告肉牛公司欠原告工程款为579000元（570000元＋9000元），被告肉牛公司支付原告工程款80000元。对2009年5月1日原告向被告借70000元的借条，本院认为该笔借款系原告在城建工程期间向被告所借款项应认定系工程借款，应当充抵原告的工程款项。经核算被告还欠原告工程款210000元（579000元-80000元-25000元-4000元-70000元-190000元）。对原告要求被告支付394000元的诉请，对超出部分，本院不予支持。被告姚怀林在欠条上签名，属于履行职务行为，原告要求其承担责任，于法无据，本院不予支持。被告姚殿和不是肉牛公司的股东，且与原告无法律上债的关系，因此其不应当承担责任。原告所建的倒塌的两座牛棚的施工材料，经商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所鉴定部分不达标，不符合约定，对此原告应当承担违约责任，对给原告造成的损失应当承担赔偿责任，故被告肉牛公司反诉请求应予以支持。对被告要求原告承担未倒塌的两座牛棚的损失，因未提供相关证据，本院不予支持。参照商丘正大评估有限公司的评估结论，被告肉牛公司两座倒塌牛棚的损失数额：1号牛棚为150775。04元计算方法（183872元＋18387.2元-51484.16元），2号牛棚为107078·4元（97344元＋9734.4元），以上合计257853.44元。因牛棚倒塌与自然风灾亦有一定的因果关系，故应适当减轻原告的赔偿责任，以减少损失数额的30%为宜，原告赵天富应赔偿被告肉牛公司损失180497.4元。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下： 一、被告宁陵县金博肉牛养殖有限公司支付赵天富原告工程款210000元。 二、原告赵天富赔偿被告宁陵县金博肉牛养殖有限公司损失180497.4元，鉴定费15000元（鉴定费25000元，原告负担15000元，被告负担10000元）共计195497.4元。 上述一、二项折抵后被告宁陵县金博肉牛养殖有限公司于本判决生效后10内给付原告赵天富14502.4元 三、驳回原告赵天富的其他诉讼请求。 四、驳回宁陵县肉牛养殖有限公司的其他诉讼请求。 如被告宁陵县金博肉牛养殖有限公司未按本判决书指定的履行期间给付金钱义务，依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7200元，原告赵天富负担3400元，被告宁陵县金博肉牛养殖有限公司3800元。 反诉费5500元、原告赵天富负担4000元、被告宁陵县金博肉牛养殖有限公司负担1500元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时预交上诉费，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。 审 判 长 陈兰芝 审 判 员 徐建军 人民陪审员 姜玉芝 二〇一四年十二月二十五日 书 记 员 张付于 |
