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河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新中民五终字第337号 上诉人（原审被告）河南中储粮延津直属库。 住所地延津县。 法定代表人王成，主任。 委托代理人雷强、刘金龙，河南天坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）河南省永阳建设有限公司。 住所地郑州市文化路112号附2号。 法定代表人徐松兵，总经理。 委托代理人秦卫松、韩文娟，该公司职员。 被上诉人（原审原告）侯荣强，男，住河南省滑县。 委托代理人钟勤勇，河南思远律师事务所律师。 上诉人河南中储粮延津直属库（以下简称延津直属库）、河南省永阳建设有限公司（以下简称永阳公司）与被上诉人侯荣强建设工程施工合同纠纷一案，侯荣强于2013年7月15日提起诉讼，请求判令延津直属库、永阳公司支付其工程款440731.24元。河南省延津县人民法院于2014年9月2日作出（2013）延民初字第885号民事判决，延津直属库、永阳公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2011年2月20日，延津直属库与永阳公司之间签订《建设工程施工合同》，延津直属库将其单位新建储备仓项目承包给永阳公司承建，承包范围为图纸范围内的土建、安装工程。合同约定工程总价款为14934400元。在实际施工期间，上述工程范围内的B仓、C仓粉刷部分工程由侯荣强实际施工。2013年6月30日，延津直属库向侯荣强出具证明，内容为：“2011年延津直属库新建仓（B仓、C仓），仓顶、仓内、仓外刷乳胶漆，由侯荣强按决算书拟定。经永阳公司与侯荣强双方协商扣除税金与管理费，工程款由永阳公司支付侯荣强。因施工紧张，侯荣强与永阳公司未签订施工合同，延津直属库证明该工程由侯荣强施工。”就上述工程，合同双方当事人就工程款进行了两次决算，一次为河南建业造价公司予以出具，一次为金鼎公司出具。诉讼过程中，侯荣强、延津直属库认可金鼎公司的决算。金鼎公司的决算书中显示B仓、C仓按合同决算为粉刷涂料，实际施工为乳胶漆。侯荣强申请就实际施工中粉刷部分的变更予以评估。经三方协商，原审法院委托河南众益司法鉴定中心鉴定，结论为：1、B仓、C仓内外墙涂料在结算审核报告（金鼎公司）中反映的工程款为139197.69元；2、B仓、C仓内外墙涂料工程实际造价为414173.64元。鉴定费为6000元。永阳公司、延津直属库认可按建设工程施工合同，延津直属库下欠永阳公司工程款为450987.21元（含侯荣强实际施工部分B仓、C仓粉刷涂料部分工程款）。该工程已经验收合格交付使用。侯荣强系经延津直属库许可施工，与永阳公司未签订书面合同。 原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案延津直属库、永阳公司之间签订的建设工程承包合同合法有效，延津直属库负有在工程验收合格后按合同约定支付工程款的义务。侯荣强经发包人延津直属库许可就上述合同中B仓、C仓粉刷部分由其施工，永阳公司作为原承包合同的承包人，就该部分在实际施工中未提出异议，视为对原合同部分变更的认可，故确认B仓、C仓粉刷工程系延津直属库与侯荣强之间存在建设工程承包合同关系。侯荣强与永阳公司之间不存在建设工程施工合同关系。但侯荣强无相关资质，按《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，依法确认侯荣强与延津直属库之间的粉刷合同无效，按上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，予以支持”之规定，延津直属库负有按侯荣强实际施工情况支付工程款的义务。关于延津直属库应支付的数额问题，因原合同约定的B仓、C仓的原定涂料结算数额为139197.69元，后变更为乳胶漆实际造价经鉴定为414173.64元。故延津直属库应按实际施工按鉴定数据414173.64元向侯荣强支付。永阳公司与侯荣强之间不存在建设工程施工合同关系，故侯荣强要求永阳公司承担支付义务的诉讼请求，不予支持。至于延津直属库与永阳公司之间的工程款结算，由双方按扣除B仓、C仓粉刷部分予以履行。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、限延津直属库于判决生效后三日内支付侯荣强工程款414173.64元；二、驳回侯荣强请求由永阳公司承担支付义务的诉讼请求。案件受理费7910元，由侯荣强负担464元，延津直属库负担7446元，保全费4400元，鉴定费6000元，由延津直属库负担。 延津直属库上诉称：一、上诉人与永阳公司之间存在建设工程施工合同关系，与侯荣强之间无合同关系，上诉人作为被告主体不适格。上诉人将工程发包给永阳公司后，永阳公司在施工过程中将涉案粉刷工程分包给侯荣强，双方形成转包关系。上诉人出具的证明并非对建设工程施工合同的变更，仅证明粉刷工程的实际施工人是侯荣强。侯荣强与永阳公司之间存在事实合同关系，只是因时间紧张，双方未签订书面合同，故侯荣强应与永阳公司结算工程款。二、上诉人对河南众益司法鉴定中心出具的司法鉴定意见有异议，并申请重新鉴定，原审法院未组织重新鉴定，也未依法通知鉴定人出庭，程序违法。河南众益司法鉴定中心出具的鉴定意见与工程实际造价严重不符。比上诉人委托河南金鼎工程咨询有限公司出具的鉴定意见超出近一倍。出现该差额的原因是：河南众益司法鉴定中心的鉴定意见是以永阳公司的建设资质所需的成本和费用来对无资质的侯荣强所施工的工程进行造价鉴定，前提错误。侯荣强作为承包工程的个人，在施工过程中，不会产生诸如：社会保障费、住房公积金及意外伤害保险等相关费用，河南众益司法鉴定中心的鉴定意见将该部分费用计入施工成本，与事实不符，故该鉴定意见不能作为定案依据。三、涉案粉刷工程属于永阳公司的承包范围，该部分工程款应从上诉人支付永阳公司的总工程款中扣除，具体数额应当以人民法院认定的实际工程造价为准。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院查清事实，依法撤销上诉人多承担的工程款，诉讼费用由侯荣强承担。 永阳公司上诉称：一、原审法院财产保全多处违法。侯荣强提交的延津直属库证明，可以说明延津直属库已自认欠付侯荣强的工程款。侯荣强提交的延津直属库平房仓库涂料工程结算汇总表系单方制作，无人签字盖章，不具有法律效力。两份证据与上诉人无关，上诉人不应成为本案被告。侯荣强错误保全，给上诉人造成损失，应予赔偿。二、原审法院鉴定程序多处违法。侯荣强提出鉴定申请，距第一次开庭已经三个月了，已经超过举证期限。在选择鉴定机构时，未经三方协商，也非原审法院随机抽取，而是由原审法院直接指定侯荣强事先联系的鉴定机构。众益司法鉴定中心出具的鉴定意见有误。鉴定材料中河南金鼎（2013）工程造价报告第036号，B仓、C仓施工图纸，来源不合法，未经质证。鉴定意见书第2页第12行，“工程量以双方确认工程量为准，详见工程量汇总表”，该汇总表是什么，不知所云。如果是延津直属库平房仓库涂料工程结算汇总表，但无签字盖章，并非双方确认。河南金鼎（2013）工程造价报告第036号结算书也无人举证，并未得到确认。三、原审认定事实有误。2013年6月30日延津直属库出具的证明，在原审判决书与裁定书中，表述不一，故意歪曲事实。延津直属库下欠上诉人的工程款450987.21元，与侯荣强无关，原审判决认为上述工程款中包括侯荣强的粉刷工程款，损害了上诉人的合法权益。上诉人曾抵制将涉案粉刷工程由侯荣强施工，但鉴于延津直属库的强势地位，未果。对于延津直属库与侯荣强之间的实际施工及变更情况，上诉人未参与，也无变更图纸的权利，故不存在对原合同部分变更的认可。金鼎（2013）工程造价报告第036号作为鉴定材料，未经举证质证，来源不合法，原审鉴定意见以此认为原合同约定的结算款为139197069元，是错误的。综上，原审判决故意偏袒侯荣强，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院变更原判判决，判令侯荣强因财产保全错误造成上诉人的损失60000元（2013年8月21日至2014年9月21日，以月息1分计算），诉讼费用由侯荣强与延津直属库负担。 延津直属库辩称：一、同意永阳公司关于侯荣强起诉答辩人证据不足的观点。二、同意永阳公司关于原审法院鉴定意见与事实不符的观点。三、答辩人与永阳公司存在合同关系，与侯荣强不存在合同关系。四、B仓、C仓粉刷工程的实际施工人是侯荣强，但不能证明存在合同关系。乳胶漆是根据施工后的施工结果出具的证明，不能证明其施工所用的材料。五、永阳公司未施工涉案工程项目，因此工程价款不应当支付给永阳公司。 永阳公司辩称：答辩人与延津直属库签订有建设工程施工合同，双方存在合同关系。答辩人已经全面履行合同义务，工程验收合格，延津直属库欠付工程款450987.21元。延津直属库出具的证明是侯荣强在延津县法院立案后才出具的。一审答辩期内，答辩人看卷宗证据材料，无该证明。显然该证明是在工程完工后事后补充的，该证明属于证人证言的性质，不具有客观真实性。原审中侯荣强并没有其他证据证明该工程是其施工的，所以答辩人与侯荣强不存在工程分包关系。延津直属库称永阳公司原本打算与侯荣强签订分包合同，因时间紧张未签订，完全是一面之词，目的是不想支付工程款。总包单位分包工程，应该由有资质的分包单位到建设主管部门先备案，才可以分包。侯荣强无资质，所以不会有分包的关系。 侯荣强辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，延津直属库及永阳公司的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回二单位的上诉请求。一、答辩人在延津直属库做B仓、C仓粉刷工程事实是客观存在的。答辩人有权利取得其相应工程价款。延津直属库及永阳公司均不认可与答辩人存在承包关系与事实不符。答辩人施工经过了二单位同意。二、在从事粉刷工程过程中将原粉刷涂料改成刷乳胶漆，延津县直属库是有明确要求的。所以才存在原来的工程结算与现工程实际造价不相符的情况。从而才产生了委托司法鉴定机关对工程造价进行鉴定的问题。三、在原审开庭后多次调解未果，答辩人就向原审法院提出了鉴定申请。三方共同选定鉴定机构程序合法。延津直属库、永阳公司在上诉状中称鉴定程序违法不属实。答辩人实际施工了，就应该得到工程款，现在该款在延津直属库，鉴于永阳公司不认可与答辩人存在合同关系，那么该款就应该由延津直属库交给答辩人。至于永阳公司与延津直属库的款项与本案无关。 本院经审理查明：2014年3月13日，原审庭审时，侯荣强称其与永阳公司协商后，永阳公司将部分工程承包给自己。永阳公司称其对延津直属库出具的证明中侯荣强施工内容无异议，但不能证明侯荣强与永阳公司存在承包关系。2014年8月12日，原审第二次庭审时，延津直属库对鉴定意见无异议。但之后反悔，并于次日提出对鉴定意见的异议。2014年9月2日，延津直属库收到原审法院退回的鉴定材料，1、金鼎工程咨询有限公司《结算审核报告》1份；2、建设工程施工合同1份；3、B仓、C仓图纸各一份。领取人马潇翔身份证号410726198703200012。 本院查明的其他事实与原审认定一致。 本院认为：2011年2月20日，延津直属库与永阳公司之间签订《建设工程施工合同》，延津直属库将其新建储备仓项目承包给永阳公司承建，双方形成建设工程施工合同关系。在永阳公司施工期间，侯荣强分包了其中的B仓、C仓粉刷部分工程。侯荣强主张其与永阳公司协商后，承包该粉刷工程，但永阳公司不予认可。延津直属库出具的证明，虽称永阳公司与侯荣强之间存在直接合同关系，但该证明实为当事人陈述，在无其他证据相佐证的情况下，原审判决未认定侯荣强与永阳公司之间存在合同关系，并无不妥。因侯荣强系涉案粉刷工程的实际施工人，延津直属库亦认可涉案工程存在变更事项，在不能确认该项目系永阳公司分包给侯荣强的情况下，原审判决依据已查明的事实，认定该项目由延津直属库直接分包给侯荣强，并无不妥。延津直属库与侯荣强之间存在直接合同关系，则延津直属库系本案适格被告。 原审诉讼期间，侯荣强申请对其施工的粉刷项目造价进行鉴定，延津直属库作为合同相对方同意鉴定，并提交相应鉴定材料以配合鉴定，程序并无不当之处。永阳公司本身不同意鉴定，也未按原审法院要求配合鉴定，其主张原审鉴定程序存在违法之处，依据不足，本院不予采信。 原审诉讼期间，延津直属库对该鉴定意见表示认可后，又提出异议，并要求重新鉴定，但经原审法院释明，延津直属库未在原审法院指定的期限内提交书面申请，因此，原审法院视为延津直属库对鉴定意见的认可，并无不当。 河南众益司法鉴定中心出具的河众司鉴中心（2014）造鉴字第10号鉴定意见：一、B仓、C仓内外墙涂料在结算审核报告中（金鼎公司）反映的工程款为139197.69元；2、B仓、C仓内外墙涂料工程实际造价为414173.64元。该鉴定意见说明，永阳公司与延津直属库针对涉案粉刷项目结算的工程款为139197.69元，而该工程的实际造价是414173.64元。因永阳公司未实际施工该项目，则延津直属库不应再将该部分结算工程款139197.69元支付给永阳公司，而应当支付给实际施工人侯荣强。对于差额部分274975.95元，应系该项目变更增加的工程款，应由延津直属库支付给实际施工人侯荣强。 延津直属库上诉称侯荣强作为承包工程的个人，不应计取社会保障费、住房公积金及意外伤害保险等相关费用。侯荣强系实际施工人，但并非仅代表个人，而是代表参与实际施工的施工队伍，侯荣强作为该施工队伍的组织者，需要对整个施工队伍负责，并有义务将上述费用按规定支付或缴纳。因此，对于延津直属库的该上诉理由，本院不予支持。永阳公司上诉主张原审法院采取诉讼保全措施不当，要求侯荣强赔偿因申请财产保全错误给其造成的损失，不属本案二审审理范围，永阳公司可另行主张。综上，原审判决结果并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5630元，由永阳公司负担1300元，由延津直属库负担4330元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵 霞 审 判 员 陈兴祥 审 判 员 谢 冰 二〇一四年十二月二十一日 代理书记员 刘 冬 |
