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河南省新乡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）新中刑二终字第204号 原公诉机关长垣县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张旗鑫，男，1965年月10日出生，汉族，中专文化。因涉嫌合同诈骗犯罪，2012年12月31日被长垣县公安局刑事拘留，经长垣县人民检察院批准，2012年12月6日被长垣县公安局执行逮捕，长垣县公安局于2013年7月3日指定居所对其监视居住，2014年1月3日解除监视居住。因涉嫌合同诈骗犯罪，长垣县公安局于2014年7月21日将其刑事拘留，于2014年8月19日转逮捕。现羁押于长垣县看守所。 辩护人刘庆德、郜红，河南牧野律师事务所律师。 河南省长垣县人民法院审理河南省长垣县人民检察院指控原审被告人张旗鑫犯诈骗罪一案，于2014年11月7日作出（2014）长刑初字第143号刑事判决。宣判后，原审被告人张旗鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2010年3月31日，张伟（已被判刑）以虚假资料在河南省义马市工商行政管理局注册成立绥芬河嘉源进出口有限公司义马分公司（以下简称义马分公司）。2010年7月，张伟利用义马分公司名义开发年产60万吨清洁燃料项目（又称罐体基础、制作、防腐保温工程）。2011年2月份前后，被告人张旗鑫和张伟洽谈，欲承揽该工程，被告人张旗鑫和白龙芝（另案处理）共同筹集保证金交给张伟，2011年7月20日，被告人张旗鑫以周口机电安装有限公司的名义与张伟签订60个罐体基础、制作安装及防腐保温工程施工合同。被害人刘某甲经常好臣（已被判刑）介绍后，表示愿意承包该工程，白龙芝、常好臣、被告人张旗鑫在该工程未取得工程项目立项、用地审批、工程项目款未到位无法施工的情况下，将此工程介绍、转包给刘某甲，并以收取居间介绍费为由，骗取刘某甲200万元，张旗鑫分得其中65万元，案发后，张旗鑫退还被害人刘某甲74000元。 认定上述事实的主要证据如下： 1、义马分公司营业执照及分公司设立申请书、项目审批意见表、审批意见书、绥芬河嘉源进出口有限公司证明、印章印文检验鉴定书，证实该公司没有在河南省任何地区设立分公司，张伟将以建设清洁燃料项目在义马进行设立虚假分公司并进行工商登记的情况。 2、河南省企业投资项目备案申请表、确认书、义马市国土资源局证明，证明义马分公司向三门峡市发展改革委员会申请清洁燃料项目备案及张伟成立的义马分公司进行的该项目在义马市辖区内未办理国有建设用地使用手续的情况。 3、周口机电安装有限公司营业执照、建设工程施工合同、罐体基础、制安及防腐保温工程协议书，证实2011年7月20日，被告人张旗鑫利用该公司资质与张伟签订承包合同后将该工程介绍承包给被害人刘某甲的情况。 4、居间合同、银行业务凭证、业务回单、收到条、居间合同，证明常好臣、白龙芝等人与刘某甲于2011年6月12日签订了居间合同后付款100万元及刘某甲通过银行向白龙芝、常好臣转款，其中转给常好臣100万元由常好臣暂时保管后转给白龙芝100万元（含常好臣垫付的20万元）的情况。 5、张旗鑫收条、银行账户入账记录、协议书，证明张旗鑫收到白龙芝给付居间费等款共计人民币650000元及张旗鑫以车抵款74000元给被害人刘某甲。 6、刑事判决书，证实2013年10月28日，常好臣犯诈骗罪，被长垣县法院判处有期徒刑十二年；2013年11月4日，张伟犯诈骗罪，被长垣县法院判处有期徒刑五年。 7、证人常好臣、白龙芝证言，证实常好臣介绍张旗鑫、白龙芝与刘某甲认识后，张旗鑫、白龙芝以介绍给刘某甲承包储油罐制作、安装、防腐工程为由，分两次得到刘某甲200万元居间介绍费。之后，张旗鑫以买车、该工程用款名义从白龙芝处分得65万元。 8、证人张伟、刘某乙、杨某某证言，证实张伟听说绥芬河嘉源进出口公司欲在全国建设10个清洁燃料项目后，以该公司名义在义马成立分公司，在未取得该项目立项、用地审批等手续的情况下，经杨某某介绍联系张旗鑫、白龙芝，后又经常好臣介绍刘某甲承包该工程有关罐体项目的情况。 9、被害人刘某甲陈述及被告人张旗鑫供述，证实经常好臣介绍，张旗鑫称该项目已立项，马上开工，骗取刘某甲的信任，刘某甲与张旗鑫签订承包合同并支付居间费的情况。 根据以上事实和证据，长垣县人民法院认定被告人张旗鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。 上诉人张旗鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见：张旗鑫不知道该项目工程是虚假的，无诈骗的故意，其收取的是居间介绍费用，并没有对刘某甲采取虚构事实、隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人张旗鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查，张旗鑫明知绥芬河嘉源进出口有限公司义马分公司，在未取得年开发60万吨清洁燃料项目立项及用地审批等情况下，却给被害人刘某甲介绍称该项目已立项可以马上开工，取得刘某甲的信任，骗取刘某甲支付“居间介绍费”200万元给常好臣、白龙芝，张旗鑫又从白龙芝处共分得65万元的诈骗事实由书证绥芬河嘉源进出口有限公司证明、印章印文检验鉴定书、义马市国土资源局证明，证人张伟、杨某某、白龙芝、常好臣证言，被害人刘某甲陈述及被告人张旗鑫供述予以证实。故张旗鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。 本院认为，上诉人张旗鑫以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张旗鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴俊喜 审判员 李延年 审判员 付学堂 二〇一四年十二月二十九日 书记员 崔 超 |
