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河南省济源中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）济中刑终字第86号 原公诉机关济源市人民检察院。 上诉人（原审被告人）梅永峰，男，1978年1月18日出生。 辩护人刘耀炳，河南金合力律师事务所律师。 济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人梅永峰犯诈骗、赌博罪一案，于2014年11月27日作出（2014）济刑初字第275号刑事判决。宣判后，梅永峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员付黎明出庭履行职务，上诉人梅永峰及其辩护人刘耀炳到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）诈骗罪 2013年3月初至5月初，被告人梅永峰在济源市认识被害人赵某某，梅永峰谎称自己离异，以和赵某某恋爱、结婚为由获取赵某某的信任，后多次以办理贷款、承揽工程等虚假理由诈骗赵某某458600元，并将大部分款项用于赌博活动。 上述事实，有被告人梅永峰的供述与辩解，被害人赵某某的陈述，证人黄卫东、涂先中、黄建亮等人的证言，银行卡交易明细等证据证实。 （二）赌博罪 2013年5月13至15日晚上，被告人梅永峰伙同宴家成、黄建亮、卢有现（均另案处理）等人在信阳市潢川县戈阳办事处银都小区黄建亮家聚众赌博并抽取渔利10000余元，5月15日晚上21时30分许，被潢川县公安局当场抓获，查扣赌资150000余元，查获参赌人员十余人。 上述事实，被告人梅永峰在开庭审理过程中亦无异议，且有同案犯晏家成、黄建亮、卢有现的供述，证人许守某、王志某、邓建某、郜永某、谈效某等人的证言，收缴、扣押物品清单，现场检查笔录，河南省罚没收入票据，抓获经过，户籍证明等证据证实。 济源市人民法院认为，被告人梅永峰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人458600元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。梅永峰伙同他人以营利为目的，聚众赌博，抽取渔利10000余元，其行为已构成赌博罪。关于梅永峰及其辩护人辩称梅永峰主观上没有诈骗的故意，不构成诈骗罪的辩解理由及辩护意见，经查，根据相关证据可以证实梅永峰在与他人以夫妻名义共同生活的情况下，以和被害人谈恋爱为由获取被害人的信任，多次虚构事实骗取被害人的钱财，且将款项用于赌博活动，至今未归还，足以认定梅永峰主观上有非法占有的故意，因此该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。至于梅永峰在案发前归还的数额，依法可以从犯罪数额中扣除。关于梅永峰及其辩护人辩称被害人未给梅永峰第5笔款项中的90000元，经查被告人的供述和被害人的陈述一致，且有牛亚利尾号4751银行卡交易明细能够印证，足以认定，因此该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。关于梅永峰辩称第7笔诈骗款项，归还的数额是200000元，经查，无相关证据予以印证，该院不予采纳。关于梅永峰及其辩护人辩称其和赵某某在信阳租房子期间的花费应从诈骗数额中扣除的辩解理由及辩护意见，因赵某某将信用卡交与梅永峰后，梅永峰为进一步取得赵某某的信任，继续实施诈骗而支出的部分，不应予以扣除。关于梅永峰及其辩护人辩称被害人主动为被告人缴纳的20000元取保候审保证金应从诈骗数额中扣除的辩解理由及辩护意见，该院予以采纳。关于梅永峰辩称赵某某给其母亲转账20000元，订婚时给付赵某某母亲20000元应从诈骗数额中扣除的辩解理由，经查，并无证据证明赵某某给其母亲转账20000元，被告人供述订婚支付的20000元是被害人给其的，不应扣除，因此该辩解理由不能成立，该院不予采纳。关于辩护人辩称梅永峰的奥迪轿车被卖时梅不在现场，卖车款中60000元去向不明的辩护意见，经查，被告人的供述、被害人的陈述、证人陈亚周的证言及尾号9175银行卡交易明细可以相互印证卖车时梅永峰在场，也知道卖车款的总额及支付方式、时间，因此该辩护意见不能成立，该院不予采纳。关于梅永峰及其辩护人辩称奥迪轿车的卖车款中梅永峰替赵某某还账二三万元，梅永峰支取的35000元实际使用人是赵某某的辩解理由及辩护意见，经查，无相关证据予以印证，该院不予采纳。综上，梅永峰一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：被告人梅永峰犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金100000元；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑九年九个月，并处罚金110000元。对梅永峰的非法所得继续予以追缴。 梅永峰上诉称一审认定其构成诈骗罪的事实不清，证据不足，认定数额有误，量刑过重，其没有非法占有的故意，也没有向对方隐瞒真相。辩护人认为一审认定梅永峰涉嫌诈骗的数额过多，且本案中被害人有一定过错，梅永峰主观恶性不大，一审量刑重。 检察分院出庭意见认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审予以维持。对于梅永峰亲属代梅永峰退赃的情节表示可以酌情考虑。 经本院审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据经一审庭审举证、质证，本院审核予以确认。在二审期间，梅永峰亲属代其退赃60000元，被害人赵某某对此予以谅解。 关于梅永峰提出的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，梅永峰在认识并和被害人赵某某交往的过程中，隐瞒了自己真实的婚姻家庭情况，并编造跑贷款、亲戚有病需还钱、干工程需要钱等理由诈骗赵某某钱款，其行为已构成诈骗罪。在此过程中，赵某某被其谎言蒙蔽，不能认定赵有过错。关于诈骗的数额以及在案发前归还的数额，有被害人的陈述和银行转账记录等书证证实。一审依据梅永峰的犯罪数额、情节及案发后的表现等作出判决，量刑并无不当。梅永峰的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人梅永峰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物458600元，数额巨大，用于个人赌博，其行为已构成诈骗罪。梅永峰伙同他人以营利为目的，聚众赌博，抽取渔利10000余元，其行为已构成赌博罪。梅永峰一人犯数罪，依法应当数罪并罚。二审期间梅永峰亲属代其退赔了被害人赵某某60000元，取得了被害人谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持济源市人民法院（2014）济刑初字第275号判决中第一项对梅永峰诈骗罪的定罪部分、赌博罪的定罪量刑部分和第二项。 二、撤销济源市人民法院（2014）济刑初字第275号判决中第一项对梅永峰诈骗罪的量刑部分。 三、被告人梅永峰犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，罚金90000元；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金100000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月22日起至2023年5月21日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 王纪玖 审 判 员 郝小丽 代理审判员 王艳玲 二〇一五年二月二十八日 书 记 员 李 方 |
