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河 南 省 中 原 消 防 工 程 有 限 公 司 与 王 刚 挂 靠 经 营 合 同 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书 河南省南阳市中级人民法院 民事判决书 （2014）南民二终字第01286号 上诉人（原审被告）河南省中原消防工程有限公司。 法定代表人赵鸿达，任该公司总经理。 委托代理人李前进，河南文丰律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）王刚，男。 委托代理人司素杰，河南大为律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人河南省中原消防工程有限公司（以下简称中原消防公司）因与被上诉人王刚为挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2014）宛龙民商三初字第97号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中原消防公司的委托代理人李前进、被上诉人王刚的委托代理人司素杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，中原消防公司系从事消防设施工程的设计与施工、建筑智能化工程的设计与施工等业务的有限责任公司。2004年8月20日，双方签订业务合作协议一份，约定，甲方河南省中原消防工程有限公司乙方王刚，甲乙双方长期合作，乙方以甲方的名义对外开展业务，甲方向乙方颁发正式承揽业务的委托书，乙方在业务洽谈和合同签订过程中，只用甲方的资质、名义及其他与业务洽谈和合同签订有关的资料，所有业务活动和施工活动均由乙方自行负责，甲方收取乙方合同价款的6％的管理费和营业税等等。协议签订后，2004年12月3日，中原消防公司和南阳市房产管理局签订建设工程施工合同，约定中原消防公司以自筹资金的方式承建南阳市房地产交易大厦的消防自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统，合同总价款1022690.13元，王刚为项目经理。合同签订后，王刚即组织人员按约定对该工程进行了施工，2008年6月，王刚所施工的消防项目验收合格，经各方结算审核验证，该工程定案造价为1207332.69元。王刚将上述款项的建筑业发票开具后交付给了房管局，负担了相应的税费（税率为3.24％），前期800000元的工程款南阳市房产管理局直接拨付项目部开设的临时账户，最后剩余的375097.39元，房管局于2009年12月31日通过银行转账的方式支付给了中原消防公司。王刚为该笔款项多次向中原消防公司追要，2011年1月29日和2012年1月20日，中原消防公司两次共支付王刚100000元。2014年4月18日，王刚又以手机短信的方式向中原消防公司负责人追要，内容为：赵总你好，我是王刚，我与贵公司关于南阳房管局工程项目合作一事，房管局于2009年12月31日把剩余工程款375097.39元汇入公司账户，至今已4年多了，我也多次给你面谈或打电话协商归还此款一事至今无果……，望你看过此信后扣除上交公司管理费及已付款后，把剩余额归还我……。回复的短信内容为：收到了，考虑一下。但至今中原消防公司一直未将剩余款支付王刚，王刚于2014年7月2日诉至法院。庭审过程中，中原消防公司提供了南阳市中辉安装工程有限公司出具的情况说明、委托书、收条等，以证明王刚是受该公司的委托，与中原消防公司签订合作协议及领取款项，该公司为实际施工人。王刚对此予以否认。 原审法院认为，挂靠经营是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证进行经营活动，并向被挂靠企业支付一定的挂靠费用的经营形式。本案中原消防公司2004年8月20日签订的业务合作协议，具有王刚使用中原消防公司的资质凭证从事经营活动并向中原消防公司缴纳一定比例的费用等内容，该业务合作协议符合挂靠经营的特点，因此，双方之间的业务合作协议事实上是挂靠经营合同。王刚是南阳市房地产交易大厦的消防系统工程的实际施工人，有王刚提供的建设工程施工合同、基建工程结算审核验证定案表、建筑业发票、向中原消防公司方主张权利的短信内容等证据予以证实，且中原消防公司也认可王刚系部分工程的实际施工人，王刚组织施工的工程符合合同约定的质量标准，因此，王刚作为实际施工人的身份能够确认，其具有主张该工程工程款的权利。中原消防公司对收到南阳市房地产交易大厦的消防系统的工程尾款375097.39元的事实不持异议，按照中原消防公司双方签订的合作协议，中原消防公司应扣除6％的管理费和税费，因王刚已自行负担了税率为3.24％税费，现同意中原消防公司再扣除3％的管理费，不违背双方约定，因此，按照工程总价款1207332.69元应扣3％计算方法，中原消防公司应得总的管理费为36220元，尾款375097.39元减去管理费36220元，再减去中原消防公司已支付王刚的100000元款项后，中原消防公司应将剩余的238877.39元的工程款支付王刚。因双方未约定相关违约条款，故王刚请求中原消防公司支付逾期的利息70624.06元，无事实根据和法律依据。按照相关司法解释，利息可自王刚起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止。中原消防公司辩称该工程由案外人南阳市中辉安装工程有限公司承包施工，王刚是代表该公司签订业务合作协议并收受工程款，王刚对该辩称不予认可，中原消防公司仅提交了南阳市中辉安装工程有限公司单方的证明，未能提交南阳市中辉安装工程有限公司和南阳市房地产交易大厦签订的施工合同或南阳市中辉安装工程有限公司和中原消防公司签订的合作合同，因此，对中原消防公司辩称南阳市中辉安装工程有限公司是南阳市房地产交易大厦消防工程承包人的事实不予认定。另辩称王刚诉讼已超出诉讼时效，因原中原消防公司双方一直未进行算账，王刚的具体权利始终处于不确定的状态，故王刚权利受到侵害的具体时间，不能以中原消防公司收到工程款的时间计算。因此，中原消防公司以王刚诉讼已超过诉讼时效的辩称理由不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决，一、本判决生效后十日内，河南省中原消防工程有限公司支付王刚工程款238877.39元，并自2014年7月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至款付清之日止；二、驳回王刚的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6092元，王刚负担1209元，河南省中原消防工程有限公司负担4883元。 中原消防公司上诉称，1、南阳市中辉安装工程有限公司（以下简称中辉公司）为实际施工人，原审认定王刚为实际施工人错误，王刚仅为中辉公司所找的工程队，仅负责技术及施工，王刚与上诉人之间不存在挂靠关系，其受中辉公司的委托签订合作协议；2、工程款均是由付款单位支付给上诉人与中辉公司共同指定的帐户，上诉人已向中辉公司支付了全部工程款；3、原审程序违法，应追加中辉公司为第三人参加诉讼。请求撤销原判，改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 王刚答辩称，原审认定事实清楚，处理正确，应驳回上诉，维持原判。理由是，上诉人与发包单位签订的合同中明确项目经理为王刚，合作协议中乙方的签名仅为王刚，无中辉公司的签名或盖章，中辉公司不是当事人，不应追加为第三人。指定帐户系上诉人与王刚共同约定的临时帐户。 二审期间上诉人提交以下证据材料：中辉公司的7、8、9、10、21号会计凭证各及相对应的原始凭证；工资表、收条、证人证言、2005年8月31日的汇帐条据，证明中辉公司为实际施工人，王刚为现场管理人员，负责技术及施工。 王刚对上述证据材料质证意见为，2005年8月31日的汇帐条据属实，系南阳市房管局汇款入指定帐户后，王刚从该帐户内再行汇给中辉公司用于偿还材料款；对其他证据材料的真实性有异议，与本案无关联性 本院对上述证据材料评析如下，收条在原审中已提交，不属于新证据；中辉公司的7、8、9、10、21号会计凭证相对应的原始凭证中有部分条据的时间为2004年11月份，本案所涉消防工程实际签订时间为2004年12月3日，明显与本案缺乏关联性；而会计凭证及相关证人证言应在原审中提交而未提交，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，不属于新证据；工资表并不能显示王刚为中辉公司的职工。 本院认为，双方对2004年12月3日中原消防公司和南阳市房产管理局签订的建设工程施工合同并无异议，本院对此予以确认。关于本案所涉工程的实际施工人的问题，2004年8月20日签订业务合作协议的内容、主体明确具体，依据合同的相对性原则，乙方仅有王刚个人签名，并无中辉公司的签名或盖章，亦未显示附有委托书的情形，该合作协议与建设工程施工合同中王刚为上诉人一方的项目经理内容相互印证，中辉公司至今尚未明确独立主张诉讼权利，上诉人亦未提供中辉公司为施工主体的有效证据，上诉人未在原审中申请追加第三人，原审程序并无不妥。因此，上诉人称中辉公司为实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，程序合法，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4883元，由上诉人河南省中原消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 飞 审判员 王 勇 审判员 李路明 二〇一五年一月三十日 书记员 柏建秀 |
