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河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）豫法民二终字第9号 上诉人（原审原告）：道隧集团工程有限公司。住所地：四川省华蓥市道隧路88号。 法定代表人：杨建忠，总经理。 委托代理人：孙文胜，北京天驰洪范律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东高速集团河南许亳公路有限公司。住所地：河南省周口市七一路中段35号永安大厦5楼。 法定代表人：陈代级，董事长。 委托代理人：冉富强，河南金通源律师事务所律师。 委托代理人：谭志玺。 上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称道隧公司）与被上诉人山东高速集团河南许亳公路有限公司（以下简称许亳公司）建设工程施工合同纠纷一案，道隧公司于2008年10月6日向河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：许亳公司支付下欠工程款391.7601万元及利息（自2007年12月1日起至支付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息），并补偿损失2442.3557万元。原审法院于2010年2月23日作出（2008）周民初字第107号民事判决。道隧公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月25日作出（2011）豫法民二终字第3号民事裁定，发回原审法院重审。原审法院又于2013年7月5日作出（2011）周民初字第25号民事判决。道隧公司仍不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人道隧公司的委托代理人孙文胜，被上诉人许亳公司的委托代理人冉富强、谭志玺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2005年1月周口恒大高速公路有限公司（后来变更为山东高速集团河南许亳公路有限公司）就许昌至亳州高速公路（扶沟段）土建工程施工发布招标文件，道隧公司经过竞标后中标，取得了许昌至亳州高速公路（扶沟段）NO.2标段施工、完工及缺陷修复的权利义务。周口恒大高速公路有限公司于2005年3月16日向道隧公司发出中标通知书，中标金额为9708.8943万元。中标通知书备注部分注明若中标单位未按期完成履约保证金事宜，招标人将视为其自动放弃中标资格。 2005年4月21日，周口恒大高速公路有限公司向周口市许亳高速公路（周口段）建设协调办公室支付了2005年4月-2006年4月征地补偿安置费入股收益款1365.4272万元及办公协调费227.5712万元。2006年3月16日，周口恒大高速公路有限公司将许亳高速公路扶沟段、太康段、鹿邑段永久性征地款13635.5958万元支付给周口市许亳高速公路（周口段）建设协调办公室。 2005年6月24日，周口恒大高速公路有限公司、中国新兴建设开发总公司、道隧公司三方就许亳高速公路NO.2合同段划分A、B标进行友好协商和洽谈，达成一致意见，签署了《关于许亳高速公路NO.2合同段划分A、B标的会谈纪要》，纪要约定：一、原许毫高速公路NO．2合同段现由道隧集团工程有限公司承建NO.2A合同段、中国新兴建设开发总公司承建NO.2B合同段，双方承担的工程量各占原招标工程量的50％；二、根据施工图和A、B标段划分原则，NO.2A合同段由K8＋800至K11＋000，长约2.2km，以及贾鲁河大桥上部结构；NO.2B合同段由K11＋000-K16＋500，长约5.5km，以及贾鲁河大桥下部结构；三、承包商A和承包商B将采用各自投标时的清单单价，合同总价为承包商A投标书最终报价的50％，各自不平衡报价必须在施工合同签署之前予以调整；四、承包商A和承包商B自本会谈结束之日起，应迅速在各自承包的合同段内组建项目部和按照业主的要求组织主要人员、设备进场，尽快掀起施工场面。 2005年7月7日，在周口恒大高速公路有限公司、监理单位参与下，道隧公司与中国新兴建设开发总公司就NO.2合同段原施工单位道隧集团在NO.2B合同段工程范围内已完成工程量等，与NO.2B合同段中国新兴建设开发总公司进行交接，各方本着公平、公正、合理、实事求是的原则达成如下一致意见：l、许毫高速公路NO.2合同段内已完成的清表工作，经监理工程师确认后的工程量及其产生的费用属于NO.2A道隧集团；2、原道隧集团完成现NO.2B内的便道工程量费用、临时驻地用地费用（面积约壹亩，费用约4000元）及原道隧集团支付的河南省招标代理费由N0.2B中国新兴建设开发总公司一次性向道隧集团支付人民币壹拾贰万元整，作为对道隧集团所施工工程量及其它费用的全部补偿；3、贾鲁河便桥的全部费用由NO.2B中国新兴公司承担；4、从各方签字之日起，NO.2A、NO.2B双方前期所有工作全部交接完毕，各方本着互利互惠的原则相互促进，相互帮助，不得以任何理由或形式干扰和阻挠另一方的正常施工。 2005年8月2日，道隧公司项目部向监理代表处提出工程总体开工申请，2005年8月3日，监理代表处向道隧公司项目部下发开工令，开工期从2005年8月3日算起，合同总工期20个月，计划交工日期为2007年4月3日。 2005年8月11日周口恒大高速公路有限公司与道隧公司签订了工程建设施工合同（合同编号：XBSGLJ002A）。 2005年9月28日道隧公司将480万元履约保证金汇入周口恒大高速公路有限公司账户，用于完成履约担保义务。 2005年9月23日，中国工商银行广安市分行为道隧公司出具了开工预付款银行保函，2005年9月28日，中国工商银行广安市分行对上述保函的真实性向周口恒大高速公路有限公司予以确认。2005年10月3日、6日，周口恒大高速公路有限公司分三笔向道隧公司项目部支付了486.9326万元的开工预付款。 2005年11月8日，周口恒大高速公路有限公司根据道隧公司项目部的申请及监理工程师核定，支付给道隧公司自2005年8月3日至2005年10月25日期间的计量工程款99.1218万元。 2006年1月10日，周口恒大高速公路有限公司根据道隧公司项目部的申请及监理工程师核定，支付给道隧公司自2005年10月26日至2005年12月25日期间的计量工程款300.4025万元。 2006年5月6日，周口恒大高速公路有限公司根据道隧公司项目部的申请及监理工程师核定，支付给道隧公司自2005年12月26日至2006年4月25日期间计量工程款97.9375万元。 监理代表处分别于2005年8月30日、9月14日、10月24日、11月3日、11月6日、11月27日、11月28日、12月18日，2006年1月13日、3月28日向道隧公司项目部发出监理工程师通知，道隧公司项目部分别于2005年9月1日、9月15日、10月25日、11月4日、11月7日、11月18日、11月19日、11月27日、11月28日、11月29日、12月19日，2006年1月14日、3月11日、3月29日作出反馈。 2007年11月26日，道隧公司承建第N0.2A合同段土建工程交工验收，工程质量合格，但K9＋450至K11＋000右幅挡水埝未做，道隧公司应在2008年8月1日前完成竣工资料的编制。 阮迎建系许亳高速公路扶沟段监理代表处合同部主任，袁坤系监理。 2005年8月11日周口恒大高速公路有限公司与道隧公司签订了工程建设施工合同（合同编号：XBSGLJ002A），主要内容如下：由道隧公司承建第N0.2A合同段的高速公路（K8＋800至K11＋000，长约2.2KM）、互通式立交桥l座、收费站l座、大中桥1座、涵洞（通道）6道以及其它构造物工程。合同第2条约定：“下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：a）本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；b）中标通知书；c）投标书及投标书附录（含承包人在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等，如果有）；d）合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；e）合同通用条款；f）技术规范（含招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；g）图纸（含招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；h）标价的工程量清单；i）辅助资料表；j）资格核查表；以及k）构成合同组成部分的其他文件。”合同第3条约定：“上述文件将相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。”双方约定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为4869.3255万元。合同第7条约定：“承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。本合同工程工期为20个月，工期从上述开工期限的最后一天算起。开工令应在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的开工通知书期限内发出。”第8条约定：“本协议书在承包人提供履约担保后，经河南省交通厅同意，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。全部工程完工后经交工验收合格，以及缺陷责任期满由业主发给缺陷责任终止证书后失效”。合同通用条款55.1规定：“工程量清单中开列的工程量是根据本工程的设计提供的预计工程量，不能作为承包人在履行合同义务中应予完成工程的实际和准确的工程量。”合同通用条款55.2规定：“合同中未在工程量清单中填入单价或总额价的工程细目，将被认为其已包含在本合同的其他细目的单价和总额价中，业主将不另行支付”。 《公路工程国内招标文件范本》（2003年版）第3篇合同通用条款11.2规定：“应认为，承包人在送交投标文件之前，已进行了现场考察，对现场和其周围环境以及可得到的有关资料进行了察看和核查，在考察时间允许的情况下已经查明以下方面内容：（1）现场的地形地貌和特征；（2）水文和气候条件；（3）实施和完成本合同工程及其缺陷的修复的工作范围、性质和所需用的材料采购和加工；（4）取土场、弃土场位置与状况；（5）进场道路和水、电、食宿供应条件；（6）当地的乡规民约和风俗习惯。还应认为，承包人已取得可能对投标有影响或起作用的风险、意外等的必要资料；因此认为，承包人的投标文件是以业主所提供资料和他自己的察看和核查为依据的。 合同专用条款10.1规定，承包人在收到中标通知书后15天之内并在签订合同之前，应向业主提交履约担保，担保金额为合同价格的10％。 合同通用条款关于索赔程序的规定如下： 索赔通知53.1如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，他应在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主。 当时的记录53.2在第53.1款所指事件发生时，承包人应保存当时的记录，作为申请索赔的凭证。监理工程师在接到第53.1款所述的索赔意向书时，无需认可是否系业主责任，先应审查这些当时记录，并可指示承包人进一步作好当时记录。承包人应允许监理工程师审查其保存的全部记录，当监理工程师要求时，应向监理工程师提交记录的复制件。 索赔的证明53.3在根据第53.1款规定发出索赔意向书后的21天内，或监理工程师同意的另一期限内，承包人应送交监理工程师一份拟索赔款额的详细账目，并说明索赔所依据的理由。如索赔的事件具有连续性，上述账目应认为是一笔暂时账目。承包人应在监理工程师要求的间隔时间内，送交继发的暂时账目和索赔理由。并在此索赔事件终止后21天之内送出最后账目。承包人还应将本款规定送交监理工程师的全部账目的复制件送交业主。 不合规定53.4如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，则承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实的那部分款额。 2006年4月5日，道隧公司项目部以《关于业主未支付永久性征地款和优化设计给承包人造成损失的补偿请示》（道隧许亳（2006）017号），以业主未支付永久性征地补偿安置费导致农民阻工和优化设计造成停工为由，要求业主补偿停工期间对道隧公司项目部造成的人员、机械设备、误工损失费共计1478.7056万元，并顺延工期203个工作日。2006年4月5日阮迎建签收。 2006年9月8日，道隧公司项目部以《关于解决省道S102线临时过渡段修建等费用的请示》（道隧许亳（2006）038号），以许亳公司在招标时未明确省道S102线临时过渡段保通设计方案和工程量，属于设计图漏项为由，请求许亳公司补偿其省道S102线施工辅道的修建、养护、拆除费用共计265.4502万元。2006年9月8日乔金凤签收。 2006年12月25日，道隧公司项目部以《关于扶沟互通区排水设计不完善给承包人带来损失的补偿请示》（道隧许亳（2006）046号文），以扶沟互通区排水系统设计有误，不得不采取机械排水方式24小时不间断抽水，增加误工损失及抽水费用为由，请求许亳公司补偿因互通区排水系统设计不完善给道隧公司项目部带来的损失34.0516万元。2006年12月25日乔金凤签收。 2006年12月26日，道隧公司项目部以《关于贾鲁河大桥下部结构未按期移交对承包人造成损失的补偿请示》，以贾鲁河大桥下部结构未按期移交，造成工程延期及设备保存费用增加为由，要求业主补偿47个工作日，并补偿损失30.3899万元。2006年12月26日乔金凤签收。 2007年1月6日，道隧公司项目部以《关于取土场条件变化给承包人造成损失的补偿请示》，以土地部门对基本农田保护、沿线土质状况、地下水位高等特点，导致增加深挖取土排水机械、摊铺、翻晒工序等成本费用269.4756万元，给道隧公司造成严重经济损失，请求许亳公司补偿因取土场取土条件变化给道隧公司造成的损失269.4756万元。2007年1月6日乔金凤签收。 2007年1月10日，道隧公司项目部以《关于业主强行供应桥梁伸缩缝给承包人带来损失的补偿请示》，以桥梁伸缩缝不属于许亳公司统供材料，但在道隧公司项目部与西安自力交通工程制品有限公司签订合同后，许亳公司强行供应桥梁伸缩缝，造成道隧公司多支付施工材料费为由，要求许亳公司补偿所供桥梁伸缩缝与西安自力公司供应的价差2.7438万元。2007年1月10日乔金凤签收。 2007年1月l2日，道隧公司项目部以《关于2006年施工期物价上涨对承包人造成损失的补偿请示》，以及2OO8年1月2O日以《关于2007年施工期物价上涨对承包人造成损失的补偿请示》，请求许亳公司对道隧公司2006年完成产值调价补偿82.4286万元。对道隧公司2007年完成产值调价补偿171.007O万元。理由是许亳公司永久性征地补偿款、青苗补偿费不到位等原因，到2005年8月3日才正式下达开工令，下达开工令后又因许亳公司提出软基处理优化设计，永久性征地款未支付村民严重阻挡施工，直到2006年3月3l日才恢复正常施工，在此期间停工277天，许亳公司应补偿工期203天。由于工期的延长，施工期间人工、材料、机械等物价大幅上涨，致使道隧公司直接施工成本大幅上升，造成道隧公司严重亏损。2007年1月12日乔金凤签收。 2008年1月20日，道隧公司项目部以《关于业主原因工期延长造成承包人临时设施费用增加的补偿请示》，要求许亳公司补偿因工期延长造成的增加费用23.6106万元。理由是由于许亳公司青苗补偿款和永久性征地补偿款未按期支付到农民手中农民强行阻工，及特殊路基处理优化设计原因，造成道隧公司停工277天，以及贾鲁河大桥下部结构未按期移交造成道隧公司架桥队无法架梁，停工47天，实际延长工期234天，增加了临时设施费用。2008年1月20日袁坤签收。 2008年1月20日，道隧公司项目部以道隧许亳（2008）004号文《关于业主要求备土对承包人增加施工费用的补偿请示》，要求许亳公司补偿增加施工成本84.4928万元。理由是许亳公司于2O07年1月9日对道隧公司项目部发出《关于要求路基冬季备土的紧急通知》，要求道隧公司项目部必须保证春节前备土10万立方米，足额备完后给予40万元奖励，否则处以40万元的罚款。2008年1月20日袁坤签收。 原审中，针对各焦点问题，双方当事人意见为： 1、关于工期及应否调整价格的问题：道隧公司认为，2005年3月17日，道隧公司收到《NO.2标段中标通知书》后，按招标文件的要求和投标文件的承诺，于2005年3月22日派出项目经理和测量技术人员等到施工现场作施工前的准备工作，同时按许亳公司的要求调遣设备和人员进行施工。由于许亳公司未及时支付征地款，尤其是没有兑现《关于许亳高速公路永久性征地补偿安置费支付的承诺》而导致农民阻工；许亳公司对路基软基处理优化设计要求停工造成工期超期，许亳公司的扶沟工程互通区排水系统设计不完善增加工程量，造成工期超期，许亳公司要求按照二级公路标准修建省道S102线施工辅道增加工程量造成工期超期，许亳公司把贾鲁河大桥的下部结构划给NO.2B施工，上部结构划给道隧公司NO.2A施工，但NO.2B推迟一个月才将不合格的下部结构移交给道隧公司，监理工程师要求NO.2B解决，但十多天后才答复由道隧公司解决，造成工期超期。工期自2005年3月22日至2007年11月23日长达32个月，远远超过通用条款规定的24个月的工期。许亳公司应当对合同价格进行调整，补偿道隧公司2534356元（2006年824286元＋2007年1710070元），补偿工期203天。 许亳公司认为，根据2005年3月4日《许昌至亳州高速公路扶沟段土建工程施工合同谈判及澄清会纪要》第3页第五条第2款、合同专用条款第29页专用条款数据表序号26条款号70.1、招标文件第5页投标人须知资料表条款号11.6规定：“本合同在执行期间为单价不调价合同。”虽然合同通用条款70.1规定“除非合同专用条款另有规定，凡是合同预期工期在24个月以上者，在合同执行期间，由于人工和材料涨落因素应对合同价格进行调整”，但是该条款对本案不适用。2005年8月3日监理工程师给道隧公司下达开工令，根据道隧公司提交的投标书附录及双方签订的《工程建设施工合同》第7条，本合同工期应从2005年8月17日算起，但因道隧公司在该工程后期严重违约，土方工程施工进度严重滞后，并且资金短缺，周转性材料不足，致使工程迟迟无法正常进行，2005年6月中旬道隧公司擅自撤离施工现场，监理工程师根据合同通用条款46.1（关于工程进度过慢强制分割）规定，被迫于2007年6月24日经业主同意，将道隧公司下余工程交由其他承包人完成，道隧公司对此无任何异议，故道隧公司的实际施工期限为22个月，工期延长是因道隧公司的过错造成的，应由道隧公司自己承担责任。 2、关于道隧公司的补偿请求是否报送的问题。道隧公司认为，袁坤是副总监理工程师，兼工程部长；阮迎建是监理工程师兼合同部长；乔金凤是办公室的，他们都是总监办的工作人员。《文件送达签收簿》等证据确认了许亳公司收到道隧公司主张相关补偿请求的事实。根据许亳公司与监理公司的监理合同，总监办就是代表许亳公司，送达给总监办的补偿请求当然产生相应的法律效力。 许亳公司认为，许亳公司或监理公司既未收到道隧公司要求索赔的材料，又没有收到道隧公司的补偿请求，其无权得到任何索赔或补偿。根据合同通用条款索赔程序的规定，承包人进行索赔，必须严格按照程序进行。道隧公司的所有补偿请示，均没有按照双方合同通用条款第53条索赔程序的规定，既没有在索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交给监理工程师，也没有将其索赔意向书报送许亳公司，更没有在索赔意向书发出的21天之内向监理工程师提交拟索赔款的详细帐目，并说明索赔所依据的理由；在事件具有连续性时，也没有递交继发的暂时帐目和索赔理由；在索赔事件终止后21天内也没有向监理工程师送出最后帐目；也没有将应提交监理工程师的所有帐目的复制件送交许亳公司，许亳公司也从没有收到道隧公司的任何索赔申请及补偿请示，其索赔程序违反了合同通用条款第53.1、53.2、53.3条的规定，且超过了索赔时效，根据双方合同通用条款第53.4条的规定，道隧公司无权得到索赔。道隧公司违反双方合同约定，故意规避索赔程序，是有意规避监理工程师对相关证据的审查核实，因监理工程师不能在索赔程序规定的期限内有效取证，导致其无法审核确认索赔事件是否发生和索赔数额。道隧公司所举证的补偿请示（报告）均是其捏造的事实，不应得到任何补偿。 3、关于永久性征地款、优化设计与停工是否有关系的问题。道隧公司认为，因为许亳公司未将青苗补偿费、永久性征地补偿款支付给工程沿线被占地农户，遂产生严重的农民阻工问题，进而许亳公司于2005年5月8日给许亳高速公路沿线各县乡人民政府、被占地农户的《关于许亳高速公路永久性征地补偿安置费支付的承诺》，该承诺表明阻工问题不但存在，而且是施工单位一直无法“正常施工”的原因所在。由于许亳公司没有兑现于2005年12月31日前支付安置费的承诺，从2006年1月1日到2006年4月，当地村民挖断施工便道，不准施工单位进入现场施工，造成道隧公司人员、机械设备全面停工。直到2006年3月16日许亳公司将永久性征地款支付到周口市许亳高速公路（周口段）建设协调办公室，2006年3月31日永久性征地款才支付到当地村民手中，道隧公司于2006年4月1日才恢复正常施工。从2005年5月10日起至2006年4月1日，道隧公司一直处于停工状态。2005年6月10日《施工日志》记载“监理代表处总监张自平通知，业主对路基软基处理进行优化设计，软基处理的碎石桩及垫层和与此有关的结构物待优化设计图纸下来后再施工，现在暂停”。由于许亳公司未能及时向村民支付永久性征地补偿安置费而导致村民阻工和优化设计等原因，造成道隧公司从2005年5月10日至2006年3月31日基本处于停工状态。 许亳公司认为，2006年8月13日《关于许亳高速公路情况反映并请求解决的报告》不真实，河南省交通厅从未收到过该报告，既不存在因征地补偿款问题引起农民阻工，也不存在因优化设计停工的情况，且河南省交通厅对该报告也没有批复意见，不能证明河南省交通厅收到过该报告，该报告不合法，是无效证据，不能作为认定本案事实的依据。2005年5月8日《关于许亳高速公路永久性征地补偿款安置费支付的承诺》是复印件，没有合法来源，业主公司从未出具过该承诺，属无效证据。道隧公司提供的光碟没有注明制作时间、制作方法、制作人，并且不是原始载体，有被删改或伪造的情况，与本案不具有关联性，不真实，属无效证据，应不予采信。2005年4月21日业主支付给征地农户自2005年4月至2006年4月一年的征地补偿安置费入股收益款，2006年3月16日对第二年不愿意入股的农户支付了永久性征地款，故2006年3月16日支付永久性征地款收据不能证明因永久性征地问题造成农民阻工。施工日志是复印件，没有合法的来源，且没有监理工程师的签字确认，该证据不具有证据的合法性，属无效证据，不应作为定案的依据。2005年9月24日《关于明确许亳高速公路（周口段）优化设计及有关技术要求的通知》及2005年10月10日《关于明确许亳高速公路（周口段）优化设计及有关技术要求的通知》的补充技术规定均不能证明因优化设计而停工，相反，这两个文件均要求加快工程进度，监理工程师也从未要求因优化设计而停止施工。 本案未按期签约及开工的责任在于道隧公司未按中标通知书的规定交纳履约保证金，导致一直没有签订合同，在2005年8月11日双方签订NO.2A施工合同之前，道隧公司不存在停工损失的情况；2005年8月3日监理工程师下达开工令，根据双方合同约定，本案工程工期自2005年8月17日开始计算，2005年8月17日之前其不存在停工损失的情形。2005年9月28日至2005年10月3日许亳公司按合同约定支付给道隧公司4869326元（合同价的10%）的开工预付款，道隧公司进行了正常施工。自2005年8月3日的监理工程师下达开工令，至2006年4月25日，许亳公司分三次期中支付给道隧公司工程款4974618元，道隧公司在2005年8月3日至2006年3月31日均进行了正常施工。对道隧公司施工过程中出现的不规范的地方，监理工程师给其下发通知，要求其改正或现场指示其改正，且道隧公司进行了正常回复，也证明道隧公司在正常施工。 根据国土资源部国土资发（2004）238号文及河南省人民政府豫政（2004）80号文，征地农户可以征地补偿安置费入股，业主每年支付给征地农户入股收益款。2005年4月21日，业主支付了自2005年4月至2006年4月期间的入股收益款，以此证明业主2006年3月31日之前不存在拖欠征地农民款项问题，更不存在因拖欠款项导致农民阻工问题。 4、关于是否存在延期开工及其原因的问题。道隧公司认为，按招标文件的规定，签订合同时间为收到中标通知书15天内，即应当在2005年4月1日前。签发开工令时间为签订合同协议书之日起算28天即应当在2005年4月28日前。许亳公司不但随意将签订合同与签发开工令时间推迟了四个多月，而且出现违背工程建设常规的行为。按照常规及招标文件的规定，必须是也只能是先签合同，后签发开工令。而许亳公司就能做到先签发开工令，后签订合同这样荒唐的事情。许亳公司之所以推迟了四个多月签订合同及下达开工令，其主要原因有三，其一是许亳公司“永久性征地款”不到位，农民阻工导致停工；其二是许亳公司2005年7、8、9三个月业主项目公司又搞所谓“优化设计”，全线结构物和软基处理施工被迫停工；其三是许亳公司受利益驱动，强行分标。道隧公司中标许亳高速公路NO.2标段（中标金额达9700万），但许亳公司受利益驱动，强行分标50%给中国新兴建设开发总公司。 许亳公司认为，道隧公司应在收到中标通知书之日起15天内按合同价格10%交纳履约保证金，否则视为道隧公司自动放弃中标资格，但道隧公司一直没有能力交纳900多万元的履约保证金，并赖在工地上不撤离，后经双方协商，2005年6月24日双方在《关于许亳高速公路NO.2合同段划分为A、B标的会谈纪要》上签字盖章，将NO.2合同段划分为A、B标，道隧公司自愿承建NO.2A合同段，合同总价为其投标书最终报价的50%，截止2005年9月28日，道隧公司才完成480万元的履约保证金，才完成履约担保事宜，2005年8月11日，双方签订《工程建设施工合同》，故推迟签订合同及推迟开工的原因是道隧公司未按照投标书、中标通知书及双方会谈纪要的约定交纳履约保证金，其责任全应由道隧公司承担。2005年8月11日双方签订施工合同，2005年8月3日监理工程师就下达了开工令，本案不存在延期开工的问题。 5、关于省道S102线临时过渡段是否属于设计漏项，是否属于合同之外工程的问题。 道隧公司认为，省道S102线是周口地区的主干线，南北方向的大动脉，标准为二级公路，根据《公路工程技术标准》的相关条文规定，一、二、三级公路改建时，在设计图中应明确其保通设计方案，然而需改建的省道S102线，在招标设计图中、两阶段施工图中均未明确其保通设计方案和工程量，因此属于设计图漏项。2006年8月11日道隧公司以《承包商申报表》（编号A-JL-26）申报了“102省道临时过渡段的实施方案和预算”，预算总价为2425546元（不含临时征地、房屋拆迁、光缆迁移等费用）。2006年8月24日，许亳公司签批“同意该方案”，虽然许亳公司对修建施工辅道的费用如何解决未予以明确，但其同意修改设计、施工方案及预算，当然就是对于原方案补充和修改，已经充分表明原设计图存在漏项，该过渡段工程早已竣工投入使用，为N0.2A合同段扶沟互通区的施工建设顺利进行完成了历史使命；施工辅道的修建、养护、拆除费用共计2654502元。招标文件第一号、第二号补遗书中所谓“临时道路修建含在路基填方报价中”“不需要单独报价”等指的是能通行车辆即可的临时道路，而道隧公司修建的施工辅道是二级公路，要求的是对于按照二级公路标准施工的辅道修建费用的补偿，而不是要求对临时道路修建费用的补偿。 许亳公司认为，根据双方合同组成部分“技术规范”第100章第103节临时工程与设施103.01一般要求第1项、第3项及103.03临时道路、桥涵第1条一般要求第2项、第2条临时道路、桥涵第1项的规定，省道S102线修建临时道路是道隧公司的施工义务，临时道路修建的标准应不低于现有省道S102线的标准，临时道路的修建费用已包括在道隧公司的投标报价中，该临时道路的施工设计应由道隧公司自己完成，省道S102线临时道路不存在设计图漏项问题。根据道隧公司《投标文件》第二篇“工程量清单”A.说明第5条及河南省许昌至亳州高速公路土建工程施工招标文件第二号补遗书第2页第9条的规定，临时道路费用包含在路基填方综合报价中，不需要单独报价，故省道S102施工过渡段（临时道路）修建等费用已包括在其投标报价中，临时过渡段（临时道路）的修建属于施工过程中的辅助环节，是承包人自行考虑的施工方案的组织问题，临时工程、辅助工程包含在综合报价中，不另作计量，许亳公司对该费用不应额外承担补偿责任。根据道隧公司的投标文件及招标文件，道隧公司在投标报价时，已进行了现场考察，对省道S102临时过渡段（临时道路）修建等费用包含在其投标报价中是明知的，道隧公司要求对该费用进行补偿没有任何依据。省道S102线临时过渡段施工设计图经河南省发展和改革委员会及河南省交通厅批复，不存在设计图漏项问题，施工单位应在施工过程中自行考察、自行施工、自行解决，不存在另行设计临时道路问题。施工单位根据设计图纸制定施工方案，自行组织施工，是施工单位应尽的义务及责任，施工单位将施工方案上报业主，由业主审批，是业主行使监督权利，对重大桥梁、涵洞、临时道路等重大工程需报业主审批，同意后方可进行施工。这是施工过程中的惯例，是其履行合同义务，而不能因业主同意其施工方案而视为业主同意对其补偿。许亳高速公路经过的其余省道206、207、213、214、210及国道106、311。工程施工中需修建临时道路的，该临时道路修建费用都包含在施工单位的投标报价中，均不单独报价。 6、关于许亳公司要求备土，是否增加了道隧公司的施工成本，数额是多少的问题。 道隧公司认为，因许亳公司要求备土而额外开支的，不是承包商应承担的成本，也不是招标要求承包商应完成的工序，许亳公司应补偿增加施工成本844928元。 许亳公司认为，冬季备土是施工惯例，这是施工单位应尽的义务和责任。许亳公司为了各土建施工单位来年春天能顺利施工，减少施工成本，积极鼓励其进行备土，全线17家土建施工单位都在积极进行备土，许亳公司本无补偿义务，但为激励单位，在没有义务补偿的情况下给予进行备土的施工单位丰厚的奖励。许亳公司要求冬季备土，并没有要求施工单位必须将土拉到施工现场，只要施工单位下一年施工有取土源就视为完成了冬季备土，道隧公司也是这样做的，其取土场备土57420立方米并没有拉到施工现场，至于现场备土45620立方米，是其自己单方自愿的行为，是道隧公司为下一年施工便利主动自愿做的，许亳公司对其不应承担补偿责任。 7、扶沟互通区排水系统设计是否完善，是否给道隧公司造成损失，数额是多少的问题。道隧公司认为，排水系统出水口的高程均低于马村干渠沟底的高程，造成在雨季期间水排不进马村干渠造成互通区大面积积水不能排出。2006年雨季，K9＋950、AK0＋760、BK0＋400、BK0＋300、CK0＋360的涵洞工点都积满了水，形成一个个深大水塘，严重影响施工，造成涵洞施工人员误工。为了抢抓施工进度，道隧公司不得不采取机械排水，共计误工损失185900元。误工损失是由于互通区排水系统不完善给施工单位带来的风险，不是施工单位应承担的风险，应由许亳公司承担此项费用。许亳公司有义务补偿因互通区排水系统设计不完善给道隧公司带来的损失340516元。 许亳公司认为，扶沟互通区排水系统设计不存在不完善的情况，施工图设计是经河南省交通厅批复同意，该施工图设计是合法、有效的，且该工程已经竣工验收合格。排水系统是否完善，是工程竣工验收的问题，而与道隧公司诉称的临时排水问题不是一个概念，临时排水是道隧公司的施工义务，与排水系统是否完善无关。况且，经竣工验收，该工程的排水系统是完善的。排水系统和施工单位在施工期间的临时排水是两个相互独立的问题，施工过程中的排水是承包人应尽的施工义务，道隧公司在投标报价中已包括了排水费用，许亳公司不应再承担该排水费用。 8、关于是否拖欠工程款的问题。道隧公司认为，合同是约定了总价，但是，由于上述原因而有很多变化。实际工程造价是44303910元，许亳公司应当支付50861943元，许亳公司已经支付43256366.71元，许亳公司尚欠工程款3917601.29元。 许亳公司认为，根据监理工程师的计量结果，道隧公司实际施工工程价款为40985717元（含2434663元保留金），许亳公司已支付给道隧公司工程款数额为38802672元（含2011年代扣税金23742.95元，），除保留金外，许亳公司已超付工程款。因道隧公司施工工程存在工程质量缺陷问题，需要进行缺陷修复，经监理工程师通知而道隧公司拒不修复，根据合同通用条款第49.1、49.2、49.3、49.4条的规定，业主只得雇佣其他人进行修复，该缺陷修复费用180712元应由道隧公司承担。因道隧公司在工程后期施工进度过慢，监理工程师根据合同通用条款第46.1条的规定，并经业主同意，将下余工程交由其他人完成，增加的费用应由道隧公司承担。根据双方合同约定，该分割工程增加费用2791453.13应从道隧公司剩余款项中扣除。道隧公司应承担缺陷修复费用和分割工程增加费用数额之和（2972165.13元）已高于道隧公司预留的保留金2434663元。 9、关于最终结算剩余工程款及鉴定问题。道隧公司认为，道隧公司与许亳公司对剩余工程款至今没有结算。道隧公司希望法院委托有专业资质的鉴定机构对全部工程造价进行司法鉴定。 许亳公司认为，本案合同已明确约定监理工程师的计量结果作为支付工程款的唯一依据，因此排除了司法鉴定工程造价。根据道隧公司的投标文件第二篇“工程量清单”A.说明第二条及合同通用条款第56.1条的规定，监理工程师的计量结果，应作为双方核算工程量和支付工程价款的唯一依据，道隧公司的所有工程量都已经监理工程师的计量，道隧公司对监理工程师的计量结果均没有异议，而许亳公司也按约根据监理工程师的计量结果支付了所有工程款，同时道隧公司也认可许亳公司不拖欠其计量工程款，故本案没有司法鉴定的必要。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定：“当事人对于建设工程的计价标准或方法有约定，按照约定结算工程款。”本案中，双方已经约定了监理工程师的计量及期中支付证书是双方工程量和工程价款支付的依据，道隧公司的所有工程款支付也是据此来执行的，因此，道隧公司要求鉴定，其不应获得支持。 原审法院认为，2005年3月16日，周口恒大高速公路有限公司向道隧公司发出中标通知书，道隧公司经过招投标程序取得许昌至亳州高速公路（扶沟段）NO.2标段土建工程。按照招投标文件规定，道隧公司应在收到中标通知书后15天内，并在签订合同协议之前，按合同价格10%交纳履约保证金，否则周口恒大高速公路有限公司可宣布其中标无效，并没收其投标担保。由于道隧公司不能按照约定缴纳履约保证金，完成履约担保事项，2005年6月24日，周口恒大高速公路有限公司、中国新兴建设开发总公司、道隧公司三方就许亳高速公路NO.2合同段划分A、B标进行友好协商和洽谈，达成一致意见，签署了《关于许亳高速公路NO.2合同段划分A、B标的会谈纪要》，将许亳高速公路N0.2合同段划分为A、B两个标段，由道隧公司承建NO.2A合同段，由中国新兴建设开发总公司承建NO.2B合同段。上述三方签署的《关于许亳高速公路NO.2合同段划分为A、B标的会谈纪要》是其真实意思的表示，依法应当认定为有效。根据该会谈纪要，道隧公司承建NO.2A合同段，占NO.2标段土建工程工程量的50%，工程合同价款为4869.3255万元，这实际上是对中标通知书的变更。变更后，道隧公司也应在变更中标通知书后15天内，并在签订合同协议之前，按合同价格10%交纳履约保证金，但直到2005年9月28日道隧公司才将480万元履约保证金汇入周口恒大高速公路有限公司账户，完成履约担保义务。道隧公司未按时履行履约担保义务，构成违约。根据我国《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，在道隧公司未履行履约担保义务情况下，周口恒大高速公路有限公司有权拒绝与道隧公司签订工程建设施工合同。道隧公司与周口恒大高速公路有限公司迟迟未能签订施工合同是由道隧公司违约造成的，一切法律后果应由道隧公司承担。道隧公司在未签订施工合同的情况下，即派遣人员、设备进入工地，一切后果由道隧公司自己承担。根据合同通用条款规定，发布开工令、暂时停工或复工令是监理工程师的职权，2005年8月3日，根据道隧公司项目部的开工申请，监理代表处向道隧公司项目部下发开工令，开工期从2005年8月3日算起，合同总工期20个月，计划交工日期为2007年4月3日。因此，不论道隧公司实际施工时间提前或延迟，工程开工时间均应以监理代表处下发的开工令为准，即2005年8月3日为道隧公司开始施工时间。故道隧公司主张是业主的原因造成工程延期4个月开工的理由依法不能成立，原审法院未予支持。 本案争议的问题主要是施工索赔，施工索赔是指承包人在合同履行过程中，由于另一方未履行合同所规定的义务或出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。根据合同通用条款53.1、53.2、53.3关于索赔程序的约定，索赔需达到四个条件，这四个条件为：1、在施工过程中，承包人发现索赔事件后，首先应在合同规定的时间内（索赔事件发生后21天内）将自己的索赔意向用书面形式及时通知业主和监理工程师，即向业主或监理工程师就某一个或若干个索赔事件表明索赔愿望、要求或声明保留索赔的权利。如果承包人没有在合同规定的期限内提出索赔意向或通知，承包人则会丧失在索赔中的主动和有利地位，业主和工程师也有权拒绝承包人的索赔要求，这是索赔成立的有效的、必备的条件之一；2、提出索赔意向后，承包人应收集证据，从索赔事件产生、持续、直至结束的全过程，都必须保留完整的同期记录，这是索赔能否成功的重要条件；3、在发出索赔意向书后的21天内，或监理工程师同意的另一期限内，承包人应向监理工程师或业主提交正式的书面索赔文件，明确拟索赔额的详细账目，并说明索赔所依据的理由；4、如果承包人不能按时间规定提交索赔报告，承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师认为应主动给予的补偿额。监理工程师接到承包人提交的索赔文件后，应对承包人提供的索赔证据和详细账目进行审查核实，判定索赔事件是否成立、核查承包人的索赔计算是否正确、合理。监理工程师对索赔文件审核后，在与承包人、业主协商后，确定承包人有权得到的全部或部分的索赔款额，并通知承包人，并抄送业主。因此，判决本案有关索赔能否成立均应依据合同通用条款关于索赔程序的约定。 关于业主周口恒大高速公路有限公司是否存在未支付永久性征地款造成农民阻工问题。道隧公司提供了周口恒大高速公路有限公司2005年5月8日给许亳高速公路沿线各县乡人民政府、被占地农户的《关于许亳高速公路永久性征地补偿安置费支付的承诺》（复印件）、十七家参建单位2006年8月13日向河南省交通厅出具的《关于许亳高速公路情况反映并请求解决的报告》、农民阻工现场光碟、许亳公司在2006年3月16日向周口市许亳高速公路（周口段）建设协调办公室支付的一亿三千六百三十五万余元的收据。由于2005年5月8日《关于许亳高速公路永久性征地补偿安置费支付的承诺》系复印件，无原件相核对，且许亳公司对其真实性不予认可，该证据真实性无法确认，对其真实性本院不予认可。从十七家参建单位2006年8月13日向河南省交通厅出具的《关于许亳高速公路情况反映并请求解决的报告》及道隧公司提供的光碟内容看，确实存在农民阻工现象。但对于农民阻工时间多久、阻工造成哪些损失、各项损失数额，道隧公司没有提供由第三方监理单位签字认可的证据材料，道隧公司单方计算的损失数额没有得到监理单位认可，不能作为认定农民阻工造成损失的依据，其要求许亳公司支付农民阻工损失1478.7056万元的诉讼请求不予支持。 关于业主周口恒大高速公路有限公司进行优化设计是否造成停工问题。道隧公司提供了2005年6月10日《施工日志》、周口恒大高速公路有限公司2005年10月10日下发的《﹤关于明确许亳高速公路优化设计及有关技术要求的通知﹥的补充技术规定》（周口恒工字（2005）58号）、2005年9月24日下发的《关于明确许亳高速公路优化设计及有关技术要求的通知》（周口恒工字（2005）55号）。道隧公司提供的2005年6月10日《施工日志》系复印件，无原件相核对，而且该《施工日志》记载内容与《监理日志》记载内容不符，对道隧公司提供的2005年6月10日《施工日志》复印件不予采信。周口恒大高速公路有限公司2005年9月24日下发的《关于明确许亳高速公路优化设计及有关技术要求的通知》及2005年10月10日下发的《﹤关于明确许亳高速公路优化设计及有关技术要求的通知﹥的补充技术规定》只能证明周口恒大高速公路有限公司进行了优化设计，但不能证明道隧公司因此而停工，停工多久，造成多少损失。而从许亳公司提供的监理工程师通知及监理通知回复单（反馈单）看，道隧公司并没有停止施工。因此，道隧公司关于因业主周口恒大高速公路有限公司进行优化设计造成停工的主张缺乏确凿充分证据证明，不予支持。 关于省道102线临时过渡段是否属设计图漏项、是否属合同外工程问题。根据工程设计部门所出具的说明，扶沟互通式立交被交道桥采用S102上跨许亳高速的设计方案，不存在设计漏项问题，施工单位应根据招标文件及招标现场查看做出合理的投标方案和施工组织。根据道隧公司投标文件第二篇“工程量清单”说明第3条、第5条、第6条的规定，工程量清单中有标价的单价和总额价中均包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）安装，缺陷修复、管理、保险（工程一切险和第三方责任险除外）、税务、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一切风险；工程量清单中本合同工程有数量的每一个细目，都需填入单价；对于没有填入单价或总额价的细目，其费用应视为包括在工程量清单的其他单价或总额价中，承包人必须按监理工程师指令完成工程量清单中未填入单价或总额价的工程细目，但不能得到结算和支付；符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列的各细目之中，未列细目不予计量的工作，其费用应视为已摊在本合同工程有关细目的单价或总额价之中。道隧公司投标报价的工程量清单第100章细目号103-1临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费）没有报价数额，说明道隧公司在投标报价时已将省道102线临时过渡段施工辅道（临时通车便道）修建等费用包括到工程量清单单价报价之中，没有再单独报价。根据双方合同组成部分“技术规范”第100章第103节临时工程与设施的规定，承包人应按不同的类型和需要，对临时工程与设施进行设计，修建的临时工程应包含设置标志、护拦、警告装置以及其他工程安全设施；临时道路、桥涵的标准，应不低于现有道路、桥涵的标准，除非监理工程师另有准许，临时道路、桥函的宽度应不小于现有道路、桥涵的宽度；工程的施工与现有道路、桥涵发生冲突和干扰之处，承包人都要本工程施工之前完成改道施工或修建临时道路，临时道路应满足现有交通量的要求，路面宽度应不小于现有道路的宽度，且应加铺沥青面层。由于省道102线属二级公路，因此道隧公司按照二级公路标准修建临时通车便道，不属于工程量清单外新增项目，也不属于设计图漏项。根据双方合同组成部分“技术规范”第100章第103节规定，承包人应将临时工程的设计与说明书以及监理工程师认为需要的详细图纸，在开工前至少21日报监理工程师审批，没有监理工程师的批准，承包人不得在现场开始进行任何临时工程的施工。道隧公司2006年8月11日以《承包商申报表》方式向监理工程师及业主申报省道S102临时过渡段的实施方案及预算，驻地监理工程师签批“经审核同意上报”，监理代表处签批“同意该辅道方案”，业主签批“同意该方案”。这是道隧公司履行合同义务的行为，是正常的审批手续，并不能因业主同意其施工方案而视为业主同意对其补偿。 关于因许亳公路公司要求备土，是否增加了道隧公司的施工成本，数额是多少的问题。许亳公路公司于2007年1月9日对道隧公司项目部发出《关于要求路基冬季备土的紧急通知》，要求道隧公司必须保证春节前备土10万立方米，足额备完后给予40万元奖励，否则处以40万元的罚款。这实际上是许亳公司向道隧公司发出关于冬季备土给予奖励的要约。道隧公司接此通知后立即组织机械设备、人员进行备土，按期完成了备土任务，这实际上是道隧公司同意接受要约，双方达成一致，合同依法成立生效。道隧公司完成备土任务后，许亳公司依照约定支付了40万元奖励，双方均无违约行为。至于道隧公司履行备土义务是采取现场备土还是取土场备土，是由道隧公司自主决定的，由于取土场备土而增加二次装车及堆码等费用，与许亳公司无关，应由道隧公司自负。另外从索赔程序方面讲，2007年1月12日，道隧公司以道隧许亳（2007）008号文《关于解决备土增大借土填方费用的请示》要求许亳公路公司对增大成本予以补偿，符合合同约定的索赔事件发生后21天内提出索赔意向规定。根据合同中索赔程序规定，道隧公司应当在发出索赔意向书后的21天内，或监理工程师同意的另一期限内，向监理工程师或业主提交正式的书面索赔文件，明确拟索赔额的详细账目，并说明索赔所依据的理由。但直到2008年1月20日，道隧公司项目部才以道隧许亳（2008）004号文《关于业主要求备土对承包人增加施工费用的补偿请示》提出索赔报告，远远超出合同约定的期限。在监理工程师不予认定应主动给予补偿情况下，道隧公司已无权要求许亳公司补偿增加的施工成本。 关于扶沟互通区排水系统设计是否完善，是否给道隧公司造成损失，数额是多少的问题。从道隧公司提供的设计图（复印件）看，不能证明扶沟互通区排水系统设计存在不完善的问题，而许亳公司提供的河南省交通厅扶沟段施工图设计的批复、河南省交通规划勘察设计院有限责任公司设计二分院“说明”，均证明扶沟互通区排水系统设计不存在不完善的情况，道隧公司主张扶沟互通区排水系统设计不完善，缺乏相关的证据证明。根据双方合同的约定，临时排水费用已包括在工程量清单中的总额价之中，许亳公司不应承担该费用。本次索赔事件首次发生时间为2006年7月16日，道隧公司应在该索赔事件发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主，索赔事件终止时间为2006年9月14日，道隧公司应在此索赔事件终止后21天之内送出最后账目，同时抄报业主，但道隧公司均未在合同约定的期限内提交索赔意向书和索赔报告。在监理工程师不予认定应主动给予补偿的情况下，根据双方合同的约定，道隧公司已无权要求许亳公司补偿增加的施工成本。 关于是否拖欠工程款的问题。道隧公司提供《竣工结算资料》一套，证明许亳公司尚欠工程款391.760129万元。但道隧公司提供的竣工结算单上既没有承包人项目经理的签字，也没有驻地监理工程师、总监理工程师、业主的签字，系道隧公司单方制作，不能作为认定案件事实的证据使用。根据合同约定，工程计量是由监理工程师根据《公路工程施工监理规范》Ⅲ077-95和合同规定，通过计量来核实工程量和确定其价值，并作为向承包人支付款额依据。本案中，道隧公司没有提供任何其已施工并经监理工程师签字认可而业主未支付价款的工程计量单，因此，道隧公司关于许亳公司尚欠其工程款391.760129万元的主张缺乏确凿充分证据证明，不予支持。 关于质量保证金及鉴定问题。在本案审理过程中，道隧公司要求对质量保证金另案处理，因此，原审法院对质量保证金未予进行审理。根据道隧公司的投标文件第二篇“工程量清单”A.说明第二条、合同通用条款第56.1条规定，由监理工程师根据《公路工程施工监理规范》JTJ077-95中6.2节和合同规定，对承包人提出的已完工程量通过计量来核实工程量和确定其价值，并作为向承包人支付工程价款的依据，这就说明监理工程师的计量结果，应作为双方核算工程量和支付工程价款的唯一依据。施工过程中双方实际也是这样执行的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定：“当事人对于建设工程的计价标准或方法有约定，按照约定结算工程款。”因此，对于道隧公司要求对全部工程造价进行司法鉴定的请求不予支持。 关于工期及应否调整价格的问题。根据合同通用条款第44.1、第44.2、第44.3、第44.4规定，由于下述原因之一而影响施工进度，而且受影响的工程是处在工程施工进度网络计划的关键线路上，承包人有权要求延长本合同工程或单项工程的工期。a.有额外或附加的工程量或工程性质、等级上的变更；b．合同条款指明可能的延误；c．异常恶劣的气候条件；d．由于业主的延误或阻碍；e．不是由于承包人的失误或违约而发生的其他特殊情况。工期延误的原因属非承包人原因，工期延误首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出要求延期的通知，并抄送业主；同时在随后7天内向监理工程师提交承包人要求延期的详细情况与缘由，供监理工程师调查；如果导致延期的事件有延续性，承包人应在提出延期申请后的7天之内先报告初步情况，然后每隔7天向监理工程师提交事件进展的详细资料，并在该事件造成的影响终结后的14天之内提交最终详细资料；这样，承包人仍有权得到延长工期；监理工程师收到此暂时的详细资料时应尽快做出工期延长的暂时决定，待收到最终详细资料，审查全部情况后，再确定关于该事件的延长工期总天数；无论是暂时决定或最终决定，监理工程师应与承包人协商后确定延长天数的暂时决定，并报业主；待事件结束后再与承包人协商确定总延迟天数报业主；但最终的审查批准天数不应少于监理工程师已暂时确定的延长工期天数。如果承包人未能在规定的时间内发出要求延期的通知和报告情况并提交详细资料，则事后监理工程师可拒绝作出任何延期的决定。监理工程师在收到承包人要求延期的通知及其提交的具体细节后，应在28天内将审核意见报经业主批准并将决定通知承包人，或要求承包人进一步补充延期的理由。如果监理工程师在28天内不予答复，则应视为承包人要求的延期已经业主批准。本案中，不论是道隧公司主张的因未支付永久性征地补偿款造成农民阻工、业主优化设计造成停工还是贾鲁河大桥下部结构未按期移交造成误工，道隧公司均未在工期延误首次发生后14天内向监理工程师发出要求延期的通知，也未在误工事件造成的影响终结后14天之内提交最终详细资料，因此，监理工程师可拒绝作出任何延期的决定，道隧公司丧失要求延长工期的权利，一切因工期延误造成的后果只能由道隧公司承担。道隧公司要求延长工期的诉讼请求不予支持。 从2005年8月3日总监理工程师发布开工令至2007年11月26日工程竣工验收，实际工期为27个月零23天。虽然合同通用条款70.1规定“除非合同专用条款另有规定，凡是合同预期工期在24个月以上者，在合同执行期间，由于人工和材料涨落因素应对合同价格进行调整”，但是该条款对本案不适用。首先，本案合同专用条款已另有规定：本合同不调价；其次，本合同预期工期也不在24个月以上，双方签订的《工程建设施工合同》第7条约定：本合同工程预期工期为20个月，故通用条款70.1关于调价的规定对本案不适用。从实际施工进度看，道隧公司未按照其提交给监理工程师的施工进度计划施工，施工进度缓慢。从监理代表处的多次通报（通知）情况看，道隧公司存在机械设备不足、土方工程施工进度严重滞后、工程迟迟无法正常进行等情况，最后监理工程师强制将道隧公司下余工程交由其他承包人完成。可见道隧公司对于工期延长存在严重过错。道隧公司要求调整因工期延误期间人工和材料价格上涨造成施工成本增大的诉讼请求不予支持。 道隧公司在投标文件的“与其他承包商的衔接”中明确表明：“在施工上，其要多与相邻承包商相互交接，保证两相邻施工区域内工作合理安排，工作断面合理搭接。”因此，与其他承包商的衔接问题，是道隧公司在施工中应注意的事项，与许亳公司无关。根据2007年8月26日道隧公司自己提供的“排查情况汇报”，在该汇报中，道隧公司自己认可贾鲁河大桥上部结构都按期完成了施工任务，不存在因贾鲁河大桥下部结构未按期移交造成其贾鲁河大桥上部结构停工问题。根据监理公司的说明，根本不存在贾鲁河大桥下部结构未按期移交造成道隧公司架桥队工人及设备停工问题。因此，道隧公司要求许亳公司赔偿贾鲁河大桥下部结构未按期移交造成停工损失缺乏事实依据，不予支持。 根据合同通用条款第11.2的规定，承包人在送交投标文件之前，已进行了现场考察，对现场和其周围环境以及可能得到的有关资料进行了察看和核查，在考察事件允许的情况下已经查明：A．现场的地形地貌和特征；B．水文和气候条件；c．取土场、弃土场位置与状况；还应认为承包人已取得可能对投标有影响或起作用的风险、意外等的必要资料；因此认为，承包人的投标文件是以业主所提供资料和他自己的察看和核查为依据的。故道隧公司在对本工程投标报价时已将取土条件变化的因素考虑进去，因取土条件变化造成施工成本增加属道隧公司应承担的风险，与许亳公司无关。根据道隧公司投标文件说明第3条规定，工程量清单的单价和总额价中已包含了土方费用，许亳公司不应再额外支付价款。道隧公司要求补偿取土场取土条件变化给其造成损失的诉讼请求不成立，不予支持。 从道隧公司与宁波路宝公司签订的合同内容看，购买桥梁伸缩缝是双方自愿的民事行为，道隧公司诉称许亳公司强制其购买宁波路宝公司伸缩缝并向其支付货款，对此未提供确凿证据证明，道隧公司要求许亳公司补偿强行供应桥梁伸缩缝给其带来损失的诉讼请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第七十七条、第一百二十五条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回道隧公司的诉讼请求。一审案件受理费183500元，由道隧公司负担。 道遂公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清。（一）原审法院回避以下事实是偏袒许亳公司。1、许亳公司在我方追要下提供的2005年3月至10月的《施工日志》原件及因为施工进度滞后于2005年3月30日对道隧公司罚款的事实。2、道遂公司于2005年4月2日因清表工作不力被许亳公司罚款的事实。3、许亳公司扶沟总监办监理阮迎建于2005年4月10日在《文件送达签收簿》签字接收《关于尽快解决K8＋800－K16＋500段农民阻工的报告》的事实。4、许亳公司于2005年5月8日作出《关于许亳高速公路永久性征地补偿安置费支付的承诺》的事实。5、2008年11月28日，许亳公司到道隧公司在周口市的办事处强行拿走全部竣工资料科技档案原件231册、复印件231册。经110报警由周口市公安局北永兴派出所接处警，许亳公司才被迫留下14页的竣工资料科技档案编号目录的事实。6、《扶沟互通区排水方案图表》公证书，该表2012年5月28日由北京市长安公证处公证。该图表与许亳公司给道隧公司提供的施工图相比较，有十处重大改进。（二）2005年7月7日道隧公司与中国新兴建设开发总公司就NO.2合同段内的相关工程进行交接的事实，可以证明道隧公司在施工合同签订前就进行了施工并得到了许亳公司的计量认可。因此，本案的实际工期是2005年4月初到2007年11月30日止，长达32个月，已远超20个月的合同工期，本案工程价款应予调价。（三）原审回避了《扶沟互通区排水方案图表》公证书，该份经公证的图表与道隧公司的施工图相比有十处改进，能够证明互通立交排水系统设计有误。原审判决对该问题认定有误。（四）道隧公司提供的《施工日志》记载了农民阻工时间、道隧公司也对阻工造成的损失数额进行了统计，与赔偿报告一并交与监理单位，并且有监理工程师签收。因此，原审法院既不对《施工日志》原件进行鉴定，又以证据不足驳回请求不当。（五）道隧公司随《承包商申报表》上报了《S102省道改造工程预算书》，业主许亳公司签批“同意该方案”，是对工程“预算”的同意。原审法院对此项事实认定不当。 二、原审判决适用法律不当。根据双方的合同约定，道隧公司未按时缴纳履约保证金应承担“中标无效和被没收投标担保金”的责任，应适用《合同法》第42条关于“缔约过失责任”的规定处理，而不是认定许亳公司有权据此延迟签订合同或将标的二次分标。因此，原审判决适用《合同法》第67条关于“先履行抗辩权”的规定处理本案不当。道隧公司与周口恒大高速公路有限公司迟延签订施工合同是由于后者错误行使“先履行抗辩权”造成的。 三、原审法院审理程序违法。1、许亳公司对已投入使用的工程拒不结算，同时，道隧公司的施工图纸及竣工资料均被许亳公司强行拿走。因此，原审法院在没有调取证据和对全部工程进行司法鉴定的情况下，驳回道隧公司关于工程款的请求不当。2、道隧公司申请对《施工日志》进行司法鉴定，原审法院对该请求未予答复。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持道隧公司的诉讼请求或将本案发回重审。 许亳公司答辩称：一、本案合同书对开工日期及工期均有明确约定。开工令迟延签发及开工推延的责任均在道隧公司，原审判决由道隧公司自己承担由此造成的损失完全正确。二、道隧公司提供的设计图系复印件，不能证明上述排水系统设计不完善。三、道隧公司根本没有举证证明停工的具体日期、次数、造成停工的原因，也没有经监理工程师签字的记录等证据。四、省道S102线属二级公路，道隧公司按照二级公路标准修建临时通车便道，不属于工程量清单外新增项目，也不属于设计图漏项。五、根据本案合同约定，道隧公司支付合同价款10%的履约保证金是道隧公司应当先履行的合同义务，原审判决适用“先履行抗辩权”的法律规定并无不当。六、本案合同约定不予调价，因此，道隧公司要求调增工程款的理由不应支持。七、道隧公司提出的索赔请求均未按双方合同的约定在规定的时间内提出，不符合合同索赔程序的规定，不应予以支持。八、本案当事人对建设工程的计价标准和方法均有约定，应按约定计算工程价款，无需对全案工程进行鉴定。道隧公司独自编造的《施工日志》不能成为本案的索赔依据，监理工程师的计量结果是双方核算工程量和支付工程款的根据，无需启动对《施工日志》的司法鉴定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，道隧公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，依法应驳回上诉，维持原审判决。 根据道隧公司的上诉及许亳公司的答辩情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、原审判决认定事实是否清楚，道隧公司的上诉请求是否应予支持；二、原审判决适用法律是否正确，审理程序是否合法。 本院另查明：一、二审中，许亳公司于2014年5月10日向本院提出调取证据申请，请求本院向黑龙江省公路工程监理咨询公司员工袁坤、乔金凤调取道隧公司出示的“补偿请示”的签收时间、地点及原因等情况。经本院调查核实：1、乔金凤承认文件签收表上的名字是本人所签，对于2006年7月11日至2007年1月12日的10个签收时间，乔金凤不予认可，乔金凤称实际的签收时间是2007年7月份的一天补签的时间和签名，签字时并未收到相应的10份文件，签字后也未向上级领导报告此事。2、袁坤承认在签字表上的签名和时间均属实，但袁坤称因道隧公司人员提交的3份文件因文件制式与扶沟段监理代表处的要求不致，又将文件退回了。事后袁坤向单位领导作了汇报。 二、道隧公司提供的“道隧许亳（2006）017号”文件记载的事项是“关于业主未支付永久性征地款和优化设计给承包人造成损失的补偿请示”，签发人是伍建林，制作日期是2006年4月5日。二审中，许亳公司提供了道隧公司制作的“道隧许亳（2006）017号”文件，该文件记载的事项是“关于NO.2A标取土场罚款的情况汇报”，签发人是汪叶江，制作日期是2006年9月25日；道隧公司制作的“道隧许亳（2006）014号”文件，该文件记载的事项是“借款申请”，签发人是汪叶江，制作日期是2006年8月21日。许亳公司主张道隧公司提供的“道隧许亳（2006）017号”文件是伪造的，进一步证明道隧公司文件签收簿上的16份补偿请示文件均为伪造。 以上事实有调查笔录，质证笔录和许亳公司、道隧公司分别提供的“道隧许亳（2006）017号”文件以及许亳公司提供的“道隧许亳（2006）014号”文件在案为凭。 除以上事实外，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：一、关于本案工程合同应否调整工程价格的问题。本院认为，本案工程为不调价合同。理由为：本案合同专用条款数据表中明确规定：本合同合同期内不调价。2005年3月4日《许昌至亳州高速公路扶沟段土建工程施工合同谈判及澄清会纪要》第五条第二款规定：本合同在执行期间为单价不调价合同。因此，本案合同在执行期间应为不调价合同。虽然本案合同通用条款70.1规定：除非合同专用条款另有规定，凡是合同预期工期在24个月以上者，在合同执行期间，由于人工和材料涨落因素应对合同价格进行调整”。但根据双方签订的《工程建设施工合同》第2条关于构成合同文件适用顺序的规定。《许昌至亳州高速公路扶沟段土建工程施工合同谈判及澄清会纪要》的法律效力要优先于专用条款的法律效力，更优先于通用条款。因此，合同通用条款70.1的规定在本案中不适用，本案施工合同在合同执行期间为不调价合同，本案工期无论长短均不对合同价格产生影响。 综上，道隧公司上诉主张的本案合同价格应予调价的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于本案工程是否存在延期开工的情况，本案的施工工期应如何认定。第一、本案存在延期开工的事实。2005年3月16日，恒大高速公司向道隧公司发出中标通知书，按照招投标文件规定，道隧公司应在收到中标通知书后15天内，并在签订合同协议之前，按合同价格10%交纳履约保证金，否则业主可宣布其中标无效，并没收其投标担保。由于道隧公司不能按照约定缴纳履约保证金，完成履约担保事项，导致双方一直未能按照招标文件规定签订施工合同。在道隧公司未按约定支付履约保证金的情况下，业主可以宣布其中标无效。但，恒大高速公司、中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴公司）、道隧公司三方于2005年6月24日就许亳高速公路NO.2合同段划分A、B标进行友好协商和洽谈，达成一致意见，签署了《关于许亳高速公路NO.2合同段划分A、B标的会谈纪要》，将许亳高速公路N0.2合同段划分为A、B两个标段，由道隧公司承建NO.2A合同段，由新兴公司承建NO.2B合同段。上述三方签署的《关于许亳高速公路NO.2合同段划分为A、B标的会谈纪要》是各方真实意思表示，该行为应视为许亳公司和道隧公司对中标通知书规定的未支付履约保证金产生法律后果的变更。变更后，道隧公司也应在变更中标通知书后15天内，并在签订合同协议之前，按合同价格10%交纳履约保证金，但直到2005年9月28日道隧公司才将480万元履约保证金汇入恒大高速公司账户，完成履约担保义务。道隧公司先完成缴纳履约保证金，然后，双方订立正式的施工合同，符合本案招、投标文件中双方的权利义务约定。在道隧公司未履行履约担保义务情况下，恒大高速公司有权拒绝与道隧公司签订工程建设施工合同。因此，道隧公司与恒大高速公司迟延签订施工合同是由道隧公司违约造成的。由于双方迟延签订施工合同，进而导致工程迟延开工。因此，道隧公司主张本案系业主原因造成工程延期开工的上诉理由不能成立，本院不予支持。 第二、关于本案工期的认定。公路路基施工开工前，施工单位应熟悉设计文件和图纸，编制施工组织设计，修建生活和工程用房，解决通讯、电力和水的供应，修建供工程使用的临时便道、便桥，设立必要的安全标志，进行施工测量工作，对路基工程范围内的地质、水文情况进行调查、取样，进行试验项目的试验，进行场地清理和平整等准备工作。本案中，道隧公司施工前准备工作就绪后，道隧公司于2005年8月2日向监理单位提出《工程总体开工申请单》，该文件载明：我部承建的许亳高速公路NO.2A合同段工程，《施工合同协议书》已经签订，施工前的准备工作已经完成，具备了工程总体开工条件，现申请总体工程开工。附件：1、施工组织设计；2、施工管理技术人员表；3、进场设备报验单；4、施工总体进度计划及月进度计划；5、导线、水准复测成果；6、工地试验室资质证书。依据该申请书记载的内容，道隧公司在2005年8月2日之前进行的工作均应视为施工前的准备工作。因此，该阶段不应计入工期。道隧公司上诉主张实际工期延长的目的在于进一步主张本案工程应调整价格，在本院已认定本案合同在执行期间为不调价合同的情况下，不论是道隧公司主张工期为32个月，还是许亳公司主张工期为22个月，工期的长短对合同的价格均不产生影响。由此，本院对本案的合同工期不作出界定。 三、关于许亳公司是否拖欠道隧公司工程款的问题。本院认为，依据合同约定，工程计量是由监理工程师根据《公路工程施工监理规范》，通过计量来核实工程量和确定其价值，并作为向承包人支付价款的依据。本案中，双方对已完工工程量不存在争议，合同价格又为不调价合同，因此，合同总的价款是固定的，没有必要对全部工程量及价款进行鉴定。在许亳公司已按监理确认的工程量向道隧公司支付工程价款的情况下，道隧公司主张对全部工程进行鉴定以确定许亳公司尚欠其工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。但本案工程双方对工程价款未进行决算，道隧公司可就工程价款事项进行决算，如果双方在决算工作中对部分事项存在异议，道隧公司可以另案解决。 四、关于永久性征地款的支付、优化设计事项是否是导致停工的原因问题。本院认为，永久性征地款的支付和优化设计事项与工程停工不具有必然联系。理由为：首先，从道隧公司提供证据的证明力上分析：1、道隧公司提供的2005年5月8日《关于许亳高速公路永久性征地补偿款安置费支付的承诺》系复印件，许亳公司称从未出具过该承诺，亦不认可复印件的真实性，因此，该证据不足以作为认定本案事实的依据。2、道隧公司提供的十七家参建单位于2006年8月13日向河南省交通厅出具的《关于许亳高速公路情况反映并请求解决的报告》以证明阻工事实的存在，但许亳公司对该报告的真实性不予认可。因在报告上署名的单位未到庭接受质询，道隧公司亦未进一步举证证明河南省交通厅是否收到该报告。因此，该报告的真实性存疑不足以作为认定本案事实的依据。3、道隧公司提供的光碟用以证明农民阻工的事实，但该光碟没有注明制作时间、制作方法和制作人，是否是原始载体也无从证明。许亳公司对该证据的真实性不予认可。因此，该证据不足以作为认定本案事实的依据。4、道隧公司提供的2005年6月10日《施工日志》用以证明工程因许亳公司的优化设计而停工。但该证据为复印件，且与《监理日志》记载的内容不符，许亳公司对该证据的真实性不予认可，因此，该证据不足以作为认定本案事实的依据。5、道隧公司提供的许亳公司前身周口恒大高速公路有限公司（以下简称恒大高速公司）于2005年9月24日下发的《关于明确许亳高速公路优化设计及有关技术要求的通知》及2005年10月10日下发的《〈关于明确许亳高速公路优化设计及有关技术要求的通知〉的补充技术规定》只能证明恒大高速公司进行了优化设计，况且，施工过程中许亳公司对设计作优化处理符合施工规范的要求，系合理行为，该行为并不必然导致停工。因此，道隧公司提供的该项证据不足以证明道隧公司因此而停工、停工多久及损失数额问题。 其次，从许亳公司提供的证据的证明力上分析：1、根据本案经承包人、监理工程师、业主代表共同签字的《中期支付证书》可以证明许亳公司自2005年8月3日监理工程师下达开工令至2006年4月25日，许亳公司分三次期中支付给道隧公司工程款497.4618万元。分别是2005年8月3日至2005年10月25日期间的计量工程款；2005年10月26日至2005年12月25日期间的计量工程款；2005年12月26日至2006年4月25日期间的计量工程款。由此可知，道隧公司自2005年8月3日至2006年3月31日进行了施工。2、根据本案2005年8月17日至2006年3月31日期间，监理单位针对道隧公司施工过程中存在的问题，给道隧公司下达的《监理工程师通知》以及道隧公司出具的《监理通知反馈单》，亦可以证明道隧公司的施工行为一直在持续。3、对许亳公司提供的道隧公司制作的“道隧许亳（2006）014号借款请示”、“道隧许亳（2006）017号关于NO.2A标取土场罚款的情况汇报”文件的真实性，双方当事人无争议，本院予以确认。二份文件的制作日期分别是2006年8月21日和9月25日，签发人是汪叶江。诉讼中，道隧公司向本院提供的“道隧许亳（2006）017号关于业主未支付永久性征地款和优化设计给承包人造成损失的补偿请示”文件制作时间是2006年4月5日，该时间与“道隧许亳（2006）017号关于NO.2A标取土场罚款的情况汇报”文件记载的时间相矛盾。对于出现两份文号相同，内容、制作时间不同的文件，道隧公司不能充分说明自己举证的真实性和合法性，因此，道隧公司向本院提供的“道隧许亳（2006）017号关于业主未支付永久性征地款和优化设计给承包人造成损失的补偿请示”文件系虚假证据，本院不予采信。4、即使按照道隧公司提供的《施工日志》记录的内容，也不能够证明其主张的本案工程从2005年5月10日起至2006年4月道隧公司一直处于停工状态。 综上，依据双方当事人提供证据的证明力，原审判决对该问题的判定正确。道隧公司要求许亳公司支付农民阻工和优化设计导致停工损失的理由不能成立，本院不予支持。 五、关于省道S102线临时过渡段是否属于设计图漏项，是否属于合同外工程的问题。本院认为，1、2005年1月24日，河南省许昌至亳州高速公路土建工程施工招标文件第一号补遗书第12项规定“招标文件技术规范1.03.05（3）临时道路修建，按每公里不少于十万元的报价含在路基填方报价中，不再另行支付。请问工程量清单100章103－1临时道路修建、养护与拆除是否填价？答：不需要单独报价。”2、道隧公司《投标文件》第二篇“工程量清单”说明第3条、第5条、第6条的规定“工程量清单中有标价的单价和总额价中均包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）安装，缺陷修复、管理、保险（工程一切险和第三方责任险除外）、税务、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一切风险；工程量清单中本合同工程有数量的每一个细目，都需填入单价；对于没有填入单价或总额价的细目，其费用应视为包括在工程量清单的其他单价或总额价中，承包人必须按监理工程师指令完成工程量清单中未填入单价或总额价的工程细目，但不能得到结算和支付；符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列的各细目之中，未列细目不予计量的工作，其费用应视为已摊在本合同工程有关细目的单价或总额价之中”。3、道隧公司投标报价的“工程量清单”第100章细目号103-1“临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费）”没有报价数额。4、双方合同组成部分“技术规范”第100章103.03临时道路、桥涵第2条第（1）项规定“本工程的施工与现有道路、桥涵发生冲突和干扰之处，承包人都要在本工程施工之前完成改道施工或修建临时道路，临时道路应满足现有交通量的要求，路面宽度应不小于现有道路的宽度，且应加铺沥青面层。”通过以上文件可以证明：许亳公司在招标文件中明确规定，临时道路修建，按每公里不少于十万元的报价含在路基填方报价中，不再另行支付。道隧公司在投标文件中对临时道路的修建没有单独报价。因此，道隧公司在投标时对临时道路的修建费用没有报价，施工后又单独提出的补偿请求因与招标、投标文件的约定不符，所以，该请求不能成立，本院不予支持。5、道隧公司2006年8月11日以《承包商申报表》方式向监理工程师及业主申报省道S102临时过渡段的实施方案及预算，驻地监理工程师签批“经审核同意上报”，监理代表处签批“同意该辅道方案”，业主签批“同意该方案”，不足以证明是基于设计漏项形成的合同外工程，而是道隧公司履行合同组织施工的行为。 综上，原审判决对该事项的认定正确。道隧公司主张的省道S102线临时过渡段系设计图漏项，因此，该临时过渡工程属合同外工程应给予计价的上诉理由不能成立，本院不予支持。 六、关于本案工程进行冬季备土是否增加道隧公司的施工成本，许亳公司是否应给予补偿的问题。本院认为，首先，扶沟段监理代表处于2011年12月8日出具的“说明”对于冬季备土工作的要求是：要求施工单位有确定的取土源，取土场的位置、体积已经确定，各项前期准备工作全部就绪，经过监理人员检查，达到业主的要求，就视为完成备土工作。由此可知，许亳公司要求的冬季备土工作并没有要求施工单位必须将土拉到施工现场，只要施工单位下一年施工有取土源就视为完成了冬季备土工作。其次，交通部颁布的行业标准《公路路基施工技术规范》第10.1.3规定，高速公路的路基工程不宜冬季施工。因此，为提高春季施工的质量和效率，许亳公司要求各施工单位进行冬季备土并无不当之处。再之，备土工作是完成路基土方工程过程中的一道必不可少的工序，是道隧公司组织施工的必经程序。至于该工序中是“深挖取土”还是“浅挖取土”是施工单位道隧公司组织施工的技术措施，业主许亳公司不应为技术方式的不同而承担额外的补偿责任，况且，对该项工作许亳公司也给予了道隧公司40万元的奖励。因此，道隧公司要求对冬季备土给予补偿的请求不能成立，本院不予支持。 七、关于扶沟互通区排水系统设计是否完善，是否给道隧公司造成损失的问题。本院认为，第一、河南省交通规划勘察设计院有限责任公司设计二分院《关于扶沟互通区排水设计和S102道路上垮的说明》称：在平原区雨季施工，做好现场临时排水处理是《路基施工技术规范》的基本要求，施工单位应依据《路基施工技术规范》，对施工过程中出现的积水现象做出合理的施工组织，自行解决。因此，道隧公司以施工中有积水主张扶沟互通区排水系统设计不完善，应进一步提供证据证明。第二、完善的排水系统设计是在工程竣工后对高速公路运营发挥功效的重要方面，本案工程已经竣工验收合格，尽一步证明了扶沟互通区排水系统设计不存在不完善的情况。第三、道隧公司提供的设计图是复印件，无法与原件相核对，且与河南省交通规划勘察设计院有限责任公司设计二分院出具的证明材料相矛盾，不具有证据效力。道隧公司还提供了一份北京市长安公证处公证的《扶沟互通区排水方案图表》公证书，但该证据仅能证明道隧公司提供设计图复印件的来源，而不能证明其主张成立。因为，如果扶沟互通区排水系统存在道隧公司主张的设计变更多达10处，那么按照合同“通用条款”第51.2条规定，没有监理工程师的指令，承包人不能进行任何变更。对于道隧公司主张的多达10处的设计变更，道隧公司既缺乏监理工程师、业主的签字确认程序，也缺乏监理工程师对该变更的作价程序，亦缺乏建设单位、设计单位、施工单位、监理单位对变更图纸的会审材料。因此，道隧公司对该项主张缺乏充分证据证明。综上，道隧公司主张扶沟互通区排水系统设计不完善，应补偿其损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。 八、关于原审法院审理程序是否合法的问题。道隧公司上诉主张原审法院未支持其对本案全部工程进行司法鉴定的申请，也未支持其对《施工日志》的真伪进行司法鉴定的申请，构成程序违法。本院认为，对当事人的鉴定申请，人民法院依职权应对鉴定的必要性予以审查。本案中，第一、在本判决第三部分已就道隧公司提出的对全部工程量进行司法鉴定的不必要性进行了分析，因此，本部分对该问题不再论述。第二、1、根据在卷的2008年11月28日《接处警登记表》记载的内容和2008年11月28日许亳公司、道隧公司、黑龙江公路工程监理咨询公司签字确认的《交接单》记载的内容可以认定：许亳公司和道隧公司因竣工资料交接问题发生过争议，后在当地派出所协调下，双方交接竣工资料462册，道隧公司主张的2005年3月至2005月10月的《施工日志》也在交接目录中。因此，道隧公司主张是许亳公司“抢”走《施工日志》的理由不能成立，本院不予支持。2、道隧公司主张对许亳公司提供的《施工日志》进行鉴定以确定其伪造，进而证明其停工事实的存在。即使道隧公司的这一理由成立，依据道隧公司提供的《施工日志》复印件记载的内容，也证明不了存在农民阻工导致工地长时间大面积停工事实的存在。因此，对许亳公司提供的《施工日志》进行鉴定的必要性不足，对道隧公司的鉴定申请不应支持。综上，道隧公司提出的原审审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 九、关于道隧公司的补偿请求是否报送的问题。依据许亳公司于2014年5月10日向本院提出调取证据申请，本院考虑到道隧公司提供的文件签收表，是在一页纸上登记了16份补偿请示及报告，送件时间从2005年4月10日一直持续到2008年1月23日，时间跨度长达3年，且该签收表在书写笔体上部分内容有重合的情况，为查明事实准许了许亳公司的调查申请。经过对乔金凤的调查核实，乔金凤在签收表上签名时并未收到10份文件，签名的实际时间晚于签字表上记载的时间，乔金凤签名后也未向单位领导报告；结合黑龙江公路工程监理咨询公司许亳高速公路扶沟段监理代表处（以下简称扶沟段监理代理处）于2008年12月3日出具的“在整个监理过程中，从未收到过NO.2A标段要求索赔的材料”的说明材料；再结合道遂公司提供的签字表，该表在一页纸上记载了时间跨度达3年之久的16份补偿报告及请示，并且该表中的“文件名称、文件编号、发文人、送件时间”四个栏目内的书写笔体均为同一笔体。因此，该表四个栏目的书写笔体与该表的时间跨度所引起的变化不符，该表存在形式上的瑕疵。综上，本院综合判定乔金凤签字涉及的10份补偿报告及请示，扶沟段监理代表处未收到。 经过对袁坤的调查核实，袁坤承认在签字表上的签名和时间均属实，因许亳公司和扶沟段监理代表处提供不出袁坤退回3份文件的证据，因此，本院判定扶沟段监理代表处收到了袁坤签字的3份文件。 道隧公司提供的签字表上阮迎建的署名，阮迎建未到庭接受质询，结合扶沟段监理代理处于2008年12月3日出具的“在整个监理过程中，从未收到过NO.2A标段要求索赔的材料”的说明材料的情况下，本院认为，阮迎建签收文件的真实性存疑。 不论扶沟段监理代理处是否实际收到了16份补偿请求及报告，如前所述，道隧公司的诉讼主张均无法得到支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。道隧公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费183500元，由道隧集团工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田 伍 龙 审 判 员 孙 玉 华 代理审判员 吴 延 峰 二〇一四年十月二十一日 书 记 员 龚媛（代） |
